ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ, БАЗЫ ДАННЫХ И ТОПОЛОГИИ

ИНТЕГРАЛЬНЫХ МИКРОСХЕМ КАК ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ

 

В.А. КОРНЕЕВ

 

Введение

 

Существование и развитие современного общества невозможны без создания и использования новых технологий, основанного на них оборудования и соответствующего программного обеспечения.

Создание результатов интеллектуальной деятельности в этой сфере требует значительных финансовых затрат, привлечения материальных, технических, а также людских ресурсов. Это влечет высокую стоимость конечного результата - как при приобретении прав на такие результаты, так и при приобретении экземпляров этих результатов. В свою очередь, это стимулирует значительное число нарушений интеллектуальных прав на результаты интеллектуальной деятельности и все большее число судебных дел о защите нарушенных прав.

Так, в системе арбитражных судов рост количества рассмотренных дел о защите авторских прав в 2007 г. по сравнению с 2006 г. составил 39,9%, в 2008 г. по сравнению с 2007 г. - 42,7% <1>. Подавляющее большинство этих дел связано с защитой прав на программы для электронных вычислительных машин (далее - ЭВМ).

--------------------------------

<1> По данным, имеющимся на сайте www.arbitr.ru.

 

При этом современное законодательство, регулирующее вопросы охраны интеллектуальных прав (ч. 4 Гражданского кодекса Российской Федерации <1> (далее - ГК РФ, Кодекс)), введено в действие лишь с 1 января 2008 г. Оно, несмотря на то что в основном вобрало в себя нормы ранее действовавших специальных законов о различных результатах интеллектуальной деятельности, содержит и довольно много новелл.

--------------------------------

<1> Российская газета. N 289. 2006. 22 декабря.

 

В данной работе установленная ГК РФ система авторско-правовой охраны программ для ЭВМ, авторско-правовой охраны и охраны смежным правом баз данных, а также охраны топологий интегральных микросхем анализируется с учетом международных норм, а также с учетом выявленного опыта законодательного регулирования соответствующих вопросов в зарубежных странах. Проводится сравнение программ для ЭВМ и баз данных с иными объектами авторско-правовой охраны, а также сравнение их с топологиями интегральных микросхем.

Кроме того, анализируется вопрос места топологий интегральных микросхем в системе законодательного регулирования норм об охране результатов интеллектуальной деятельности, изучается возможность охраны таких программ для ЭВМ, как компьютерные вирусы, а также результатов, "созданных компьютером"; выявляется правовое положение пользователя программы для ЭВМ и базы данных и основания возникновения его прав; выделяются особенности лицензионного договора, заключаемого по правилам п. 3 ст. 1286 ГК РФ.

 

Глава I. ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭЛЕКТРОННЫХ ВЫЧИСЛИТЕЛЬНЫХ МАШИН,

БАЗЫ ДАННЫХ И ТОПОЛОГИИ ИНТЕГРАЛЬНЫХ МИКРОСХЕМ

КАК РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

 

§ 1. Понятие программы для ЭВМ, базы данных и топологии

интегральной микросхемы,

история развития законодательного регулирования

 

Программа для ЭВМ как объект авторского права - это представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ).

Под базой данных понимается представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов) <1>, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ (п. 2 ст. 1260 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Несмотря на то что в перечне видов материалов, составляющих содержание базы данных, выделены только материалы в письменной форме, закон не устанавливает запрет на включение в базу и материалов в иных формах - например, в форме изображения либо звуко- или видеозаписи.

 

Взаимная связь программ и баз данных с ЭВМ очевидна. Как ЭВМ не может функционировать без программного обеспечения, так и программное обеспечение имеет ценность лишь при его работе на ЭВМ. Поэтому вполне логично, что первые программы появились одновременно с изобретением ЭВМ, развивались параллельно с их совершенствованием.

Так, первое устройство подобного рода появилось в середине 40-х годов XX века, и одновременно с ним были созданы первые программы для его функционирования. Однако в этот момент потребности в осмыслении нового вопроса - охраны подобных творений человека не возникло: ЭВМ были малоизвестны и практически не распространены в силу своих чрезмерно больших размеров.

Ситуация изменилась лишь с созданием транзисторов и на их основе ЭВМ второго поколения в 1958 г. В дальнейшем наука развивалась еще быстрее (в 1964 г. появились микропроцессоры и ЭВМ третьего поколения, а уже в 1967 г. - кремниевые чипы и ЭВМ четвертого поколения).

Усовершенствование ЭВМ неизбежно влекло за собой развитие программ и начало внедрения машин в различные сферы жизнедеятельности человека. Повсеместное распространение ЭВМ привело к необходимости охраны программ от незаконного использования <1>.

--------------------------------

<1> См.: Милье А. Охрана программного обеспечения авторским правом: развитие юридической мысли // Бюллетень по авторскому праву ЮНЕСКО. Т. 22. 1989. N 4. С. 18 - 19.

 

Первоначально, на заре существования ЭВМ, не разграничивались понятия "программное" и "аппаратное" обеспечение, поскольку устройства для обработки данных воспринимались в это время (в 1940 - 1950-е гг.) как некое единое целое, именно так и продавались, а элементы их не могли становиться предметом отдельных договоров и являлись коммерческой тайной.

Владельцами программ в этот период были крупные производители ЭВМ, заинтересованные в сохранении своего полного контроля над новым изобретением и пользующиеся знакомым им инструментарием патентного права и правовой охраны коммерческой тайны.

Логическим следствием такого положения явилось то, что в эпоху первого поколения компьютерных устройств для регулирования охраны программного обеспечения применялись нормы патентного права и права на коммерческую тайну.

Начало широкого проникновения техники в жизнь общества повлекло за собой первые попытки рассмотреть проблему с юридической точки зрения. В то время все научные труды основывались на констатации того факта, что, поскольку программы, за некоторыми исключениями, не отвечают требованиям новизны и неочевидности, необходимым для патентования изобретений, они находятся вне сферы промышленной собственности.

Это выразилось в ряде положений законодательства в различных странах мира, прямо утверждавших невозможность патентования программного обеспечения <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Convention de Munich du 5 octobre 1973 (Европейская патентная конвенция). Art. 52 // Code de la propriete intellectuelle. Paris; Dalloz, 2004. P. 936 - 980.

 

В то же время были предприняты первые усилия на международном уровне для разработки конвенции, которая регулировала бы данный вопрос нормами международного права.

В 1971 г. Всемирная организация интеллектуальной собственности (далее - ВОИС) впервые созвала группу экспертов по этой проблеме, а в 1978 г. были подготовлены Типовые положения об охране программного обеспечения вычислительных машин, предлагавшиеся национальным законодателям в качестве примерного образца при разработке соответствующих законодательств. Эти положения состояли из девяти разделов, содержащих определения основных терминов, основных прав на программное обеспечение и условий их возникновения, а также срока действия, возможной компенсации. В 1983 г. ВОИС предложила проект международного договора по данному вопросу.

В предлагавшихся решениях ВОИС, как и в работах ряда ученых-юристов того времени, предусматривалось создание системы, сочетавшей элементы патентного и авторского права. Однако такой комбинированный подход не встретил поддержки со стороны национальных законодателей и в настоящее время не актуален.

Как естественное следствие "демократизации" компьютерной техники, углубления юридического анализа данного вопроса на третьем этапе юридического осмысления проблемы охраны программ для ЭВМ ученые основывались на признании правового статуса программного обеспечения. Устанавливалось, что как сами компьютерные программы, так и все другие результаты процесса создания программного обеспечения (анализ и определение проблемы, разработка системы, кодирование, документация) отвечают тем требованиям, которые предъявляются законодательством, юридической теорией к понятию "произведение": они являются результатом творческой деятельности автора и выражаются в объективной форме.

В 1980 - 1988 гг. в США (1980 г.), Великобритании (1988 г.), Франции (1985 г.), Венгрии, Японии (1985 г.) и других странах мира были приняты поправки к законодательству об авторском праве, которые обеспечивали достаточно эффективную защиту программного обеспечения.

При этом в Соединенных Штатах Америки фактически охрана программного обеспечения начала предоставляться ранее - с момента вступления в силу Закона об авторском праве США 1976 г. путем толкования определения литературного произведения, под которым понимается произведение, выраженное словами, числами или иными числовыми или буквенными символами. В 1980 г. путем дополнения названного Закона специальным указанием на его применимость к программам для ЭВМ вопрос и для США был окончательно решен.

В Великобритании, так же как и в США, еще до принятия соответствующего закона в 1988 г. с точки зрения судебной практики правовая охрана программам для ЭВМ предоставлялась и на основании Закона об авторском праве 1956 г. как объектам авторского права, поскольку признавалось, что они отвечают критериям охраноспособности произведения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности. Авторское право: Пер. с англ. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2004. С. 111 - 112.

 

Таким образом, с повестки дня ВОИС и Международной ассоциации промышленной собственности был фактически снят вопрос о введении специальной охраны программного обеспечения, вытекающий из Положений 1978 г. В связи с этим оказалось неактуальным и заключение соответствующего международного договора, так как охрана прав авторов программ обеспечивается в соответствии с положениями Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г. <1> (далее - Всемирная конвенция) и Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. <2> (далее - Бернская конвенция).

--------------------------------

<1> СП СССР. 1973. N 24. Ст. 139.

<2> Бюллетень международных договоров. 2003. N 9.

 

Нынешнее состояние юридической науки и законодательства по проблеме охраны программного обеспечения позволяет считать вопрос применимости авторского права к произведениям подобного рода окончательно решенным <1>. Идущие в настоящее время дискуссии сосредоточены на объеме охраны и составе правомочий, предоставляемых создателям программ для ЭВМ, то есть на двух весьма важных, но производных вопросах: в отношении каких именно частей своего произведения автор имеет исключительные права и насколько свободен разработчик программного обеспечения при использовании уже существующих решений для создания нового произведения?

--------------------------------

<1> Хотя отдельные авторы и в настоящее время обращаются к вопросу о допустимости установления авторско-правовой охраны программ для ЭВМ (см., например: Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М.: Городец, 2008. С. 210 - 211; Смирнов В. Еще раз об охране компьютерных программ // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2002. N 2).

 

Понятие "произведение интеллектуального творчества" в данной области охватывает целый ряд творческих результатов: от постановки проблемы, логической разработки решения и кодирования программы (сначала на языке, понятном людям, затем переведенном в код, "читаемый" машиной) до в конечном счете набора письменных инструкций и диаграмм, позволяющих другим людям понять главные особенности предлагаемой системы и ее методику, режим работы и эксплуатации. В этом комплексе проявлений интеллектуального творчества выделяют, с одной стороны, то, на что права принадлежат автору, а с другой - то, что должно считаться свободным и может использоваться третьими лицами.

В июне 1988 г. был подготовлен отчет Комиссии ЕЭС по авторско-правовой охране, одна из глав которого была посвящена авторско-правовой охране программ для ЭВМ. В результате анализа состояния правовой охраны этих объектов на национальном уровне Комиссия предложила Совету ЕЭС принять соответствующие директивы. В 1991 г. была утверждена Директива об охране программ для ЭВМ <1>, а спустя пять лет в 1996 г. - Директива о правовой охране баз данных <2>. Эти Директивы устанавливали минимальный перечень норм, которые должны быть отражены в национальном законодательстве.

--------------------------------

<1> Directive (CE) N 91/250 du 14 mai 1991 // Code de la propriete intellectuelle. Paris; Dalloz. 2004. P. 674 - 681.

<2> Directive (CE) N 96/9 du 11 mars 1996 // Code de la propriete intellectuelle. Paris; Dalloz. 2004. P. 610 - 620.

 

В настоящее время в большинстве стран мира программы для ЭВМ подлежат авторско-правовой охране. Однако лишь в некоторых странах (как в Российской Федерации до 1 января 2008 г.) существуют специальные законы, посвященные данной проблеме (в частности, в Южной Корее (1987 г.), Республике Узбекистан (1994 г.), Кыргызской Республике (1998 г.)). В ряде стран программы для ЭВМ охраняются авторским правом наравне с другими объектами и лишь упомянуты среди возможных объектов охраны (как и сейчас в Российской Федерации).

В России программы для ЭВМ и базы данных как объекты авторского права впервые появились в законодательстве в 1991 г., когда были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик <1> (ст. 134 Основ).

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

 

До решения вопроса о способах и объеме охраны программ для ЭВМ и баз данных в законодательном порядке в отечественной науке существовали три основные концепции:

- целесообразность охраны алгоритмов и программ в рамках изобретательского (патентного) права <1>;

--------------------------------

<1> См.: Гельб А.Б. Основные принципы советской правовой охраны программного обеспечения // Патентные проблемы вычислительной техники и кибернетики. М., 1985. С. 35 - 55.

 

- необходимость разработки специального законодательства об охране алгоритмов и программ, которое использовало бы элементы как патентного, так и авторского права <1>;

--------------------------------

<1> См.: Гаврилов Э.П. Правовая охрана алгоритмов и программ для ЭВМ в СССР: Современное состояние и перспективы // Вопросы изобретательства. 1990. N 1. С. 10 - 11.

 

- распространение на охрану алгоритмов и программ норм авторского права <4>.

--------------------------------

<4> См.: Рясенцев В.А., Мартемьянов В.С., Масляев А.И. Правовое регулирование отношений, основанных на создании и использовании алгоритмов и программ // Советское государство и право. 1987. N 2. С. 24 - 25.

 

В конечном счете в законодательстве была закреплена третья точка зрения, программы для ЭВМ были отнесены к произведениям науки, литературы и искусства.

Это решение было закреплено как в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., так и в ст. 1 Закона СССР от 31 мая 1991 г. N 2213-1 "Об изобретениях в СССР" <1> (многие положения которого воспроизводят положения Европейской патентной конвенции), указавшего, что алгоритмы и программы для ЭВМ не признаются изобретениями. Впоследствии эта позиция нашла закрепление и в других законодательных актах начала 90-х годов XX века: в ст. 7 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" <2> (далее - Закон об авторском праве), в ст. 2 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" <3> (далее - Закон о программах) и в ст. 4 Патентного закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 <4> (далее - Патентный закон).

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 25. Ст. 703.

<2> Российская газета. N 147. 1993. 3 августа.

<3> Российская газета. N 229. 1992. 20 октября.

<4> Российская газета. N 225. 1992. 14 октября.

 

Вместе с тем, как представляется, и до законодательного решения вопроса о возможности авторско-правовой охраны программ для ЭВМ и баз данных с практической точки зрения возможность применения к ним норм авторского права не исключалась. Перечень видов произведений, которым предоставлялась авторско-правовая охрана, закрепленный в ст. 475 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. <1>, не носил исчерпывающего характера. Таким образом, программы для ЭВМ и базы данных, если они отвечали критериям охраноспособности произведения, могли быть объектом авторского права и в России <2>.

--------------------------------

<1> Ведомости ВС РСФСР. 1964. N 24. Ст. 407.

<2> Вряд ли можно согласиться с С.А. Судариковым, утверждающим, что открытость перечня охраноспособных произведений носит исключительно декларативный характер и ни один вид произведения, пока он не будет прямо указан в законе, охране не подлежит (см.: Судариков С.А. Интеллектуальная собственность. М.: Издательство деловой и учебной литературы, 2007. С. 93). Любое произведение, если оно отвечает критериям охраноспособности, пользуется авторско-правовой охраной (см., например: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарий / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 388).

 

В действующем в настоящее время ГК РФ также закреплена позиция о том, что программы для ЭВМ могут являться объектами авторского, но не патентного права, но, в отличие от Закона о программах, они не считаются произведениями литературы, а лишь охраняются как таковые (ст. 1259, 1261, 1350 ГК РФ).

Очевидно, такое решение справедливо, так как программы для ЭВМ могут отвечать признакам охраняемых авторским правом объектов: они могут быть созданы творческим трудом человека (этот признак вытекает из положений ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ) и выражаются в объективной форме (этот признак следует из абзаца первого ст. 1259 ГК РФ).

Авторско-правовая охрана программ для ЭВМ является более оперативной (так как не требует длительной процедуры получения патента) и дешевой (так как авторское право возникает уже в силу самого факта создания произведения) по сравнению с охраной нормами патентного законодательства.

Очевидно, что значение при выборе авторско-правовой охраны программ для ЭВМ в России имел и тот факт, что в большинстве зарубежных стран этот вопрос был решен аналогичным образом, и установление в Российской Федерации иного порядка исключило бы наше государство из системы международной охраны.

Российская Федерация является участником ряда многосторонних соглашений в области правовой охраны интеллектуальных прав. Применительно к правовой охране программ для ЭВМ и баз данных это Всемирная конвенция, к которой СССР присоединился 27 мая 1973 г., и Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности <1>, 1967 г. (ратифицирована СССР 19 сентября 1969 г.).

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

 

В 1995 г. Российская Федерация присоединилась к Бернской конвенции в редакции 1971 г., Всемирной конвенции в редакции 1971 г. и Дополнительному протоколу N 1.

К Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву, принятому Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав в г. Женеве 20 декабря 1996 г., Российская Федерация присоединилась в 2008 г.

Эти документы обеспечивают правовую охрану объектов авторского права в странах - участницах соответствующих союзов путем предоставления охраны произведениям национальных и иностранных авторов на основе национального режима. Конвенции устанавливают перечень охраняемых произведений и соответствующих исключительных прав, минимальные требования к сроку охраны и т.п.

При разработке российского законодательства также были учтены положения Директивы Совета ЕЭС 1991 г., согласно которым, в частности, правовая охрана распространяется в отношении программ, зафиксированных в любой форме и на любом носителе информации, программы охраняются, если они оригинальны и в этом качестве являются результатом интеллектуальной деятельности автора <1>, а также положения об авторах данных произведений и о способах их использования (см. подробнее далее).

--------------------------------

<1> Directive (CE) N 91/250 du 14 mai 1991. Art. 1.

 

В 1992 г. был принят Закон о программах, который установил авторско-правовую охрану программ для ЭВМ, определил права авторов программного обеспечения, сроки действия авторских прав и установил возможность защиты прав создателей программ для ЭВМ с помощью мер гражданского, уголовного и административного законодательства.

Независимо от формы своего объективного выражения программы для ЭВМ с точки зрения правовой охраны приравниваются к произведениям литературы. Как и литературные произведения, программы для ЭВМ охраняются независимо от их материального носителя, назначения и достоинства в том случае, если они выражены в объективной форме и являются результатом творческого труда.

Как уже говорилось ранее, отнесение программ для ЭВМ к охраняемым авторским правом литературным произведениям не является новеллой российского права. Первым государством, предложившим подобный подход к охране программных продуктов, выступили Соединенные Штаты Америки - сначала на уровне судебной практики, а потом и в законодательстве. В настоящее время данная позиция закреплена в законодательстве большинства стран мира, Директиве Европейского союза, а также в новом международно-правовом акте, специально посвященном авторскому праву в условиях развития информационных технологий, - Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 года <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. Ст. 4 // СПС "КонсультантПлюс"; Directive (CE) N 91/250 du 14 mai 1991. Art. 1; Закон США об авторском праве 1976 г. // http:// www.wipo.int/ clea/ en/ text_html.jsp?lang= EN&id= 3923; Закон Кыргызской Республики от 30 марта 1998 г. N 28 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". Ст. 2 // http:// www.wipo.int/ clea/ en/ textjdf.jsp?lang= EN&id= 2739.

 

Вместе с тем законодательство ряда стран хотя и относит программы для ЭВМ к объектам авторского права, но перечисляет их среди прочих объектов, не распространяя на них режим охраны литературных произведений <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Code de la propriete intellectuelle de la Ripublique Francaise. Art. 112-1 // Code de la propriete intellectuelle. Paris, Dalloz. 2004 (хотя данный пример не очень удачен, так как на Францию распространяются коммунитарные нормы об отнесении программ для ЭВМ к литературным произведениям); Гражданский кодекс Республики Казахстан. Ст. 972 // Законодательство зарубежных стран. Гражданский кодекс Республики Казахстан. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2002; Гражданский кодекс Республики Беларусь. Ст. 993 // Законодательство зарубежных стран. Гражданский кодекс Республики Беларусь. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2003; Закон Республики Узбекистан от 6 мая 1994 г. N 1060-XII "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" // http:// www.wipo.int/ clea/ en/ textjdf.jsp?lang= EN&id= 5200.

 

Нам представляется, что после всеобщего признания программ для ЭВМ объектами авторского права само по себе приравнивание или неприравнивание режима их охраны к режиму охраны литературных произведений не имеет большого значения. Как и в тех странах, где программы для ЭВМ перечисляются среди иных объектов, так и в тех странах, где программы для ЭВМ считаются видом литературного произведения (или охраняются как литературные произведения), назначение перечня объектов состоит лишь в определении тех произведений, которые при наличии творческого характера их создания и выраженности в материальной форме точно подлежат авторско-правовой охране. Вне зависимости от избранного законодателем решения охрана программ для ЭВМ обладает определенными особенностями, которые указываются либо в общем правовом акте об авторском праве, либо в специальном акте об охране программных продуктов.

Если программы для ЭВМ охраняются как литературные произведения, то на базы данных распространяется режим сборников. При этом, исходя из самого понятия базы данных, они в отличие от программ для ЭВМ, правовая природа которых определяется в законодательстве разных стран различным образом, охраняются как сборники во всех приведенных выше странах.

Базам данных предоставляется охрана независимо от того, являются ли объектами авторского права данные, входящие в их состав. Как и в случае с иными сборниками, охрана предоставляется лишь подбору и организации данных, входящих в состав базы. Это, однако, не означает возможности использования в составе баз данных объектов авторского права независимо от принадлежности прав на них. Авторское право составителя базы данных охраняется как право на самостоятельный объект авторского права независимо от охраны прав авторов произведений, входящих в содержание базы данных, но осуществление своих прав автором базы данных возможно лишь при условии соблюдения прав авторов использованных при составлении базы данных произведений (п. 3, 4 ст. 1260 ГК РФ).

Таким образом, полагаем возможным четко разграничить охраноспособность как самой базы данных, так и ее содержания. Признание одного из этих двух элементов охраноспособным ни в каких случаях не влечет признания охраноспособным второго, их охрана строго самостоятельна.

Проблема разграничения этих двух элементов встречается и в судебной практике. Так, апелляционная инстанция Арбитражного суда Республики Коми указала, что использование информационных материалов, являющихся составной частью подлежащей охране базы данных, без разрешения обладателя прав на эту базу незаконно. Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в Постановлении от 24 сентября 2003 г. N А29-1032/2003-2Э Постановление апелляционной инстанции отменил и оставил в силе решение суда первой инстанции, указав, что следует разделять охраноспособность как самой базы как сборника, так и ее содержания. В данном случае с учетом того, что содержанием базы данных являлись информационные материалы, носившие характер сообщений о событиях и фактах, оно не подлежало охране авторским правом в силу ст. 8 действовавшего на момент нарушения Закона об авторском праве.

Вопрос об охране содержания баз данных авторским правом возник в судебной практике применительно к электронным телефонным базам данных. При этом, например, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа (Постановление от 17 мая 1999 г. N 3328) утверждал, что использование сведений о номерах телефонов не нарушает авторских прав истца, так как они введены в гражданский оборот и открыты для всеобщего доступа. С позицией о неохраняемости сведений о номерах телефонов авторским правом можно согласиться, но при этом необходимо указать, что номера телефонов в любом случае не могут быть объектами авторско-правовой охраны как не имеющие творческого характера создания. Также не подлежит охране авторским правом содержание, например, баз данных, включающих в себя исключительно регистрационные номера транспортных средств и информацию об их владельцах.

В то время как в России в период действия Закона об авторском праве содержание базы данных как совокупность данных не охранялось, в странах Европейского союза, в силу Директивы 1996 г., устанавливались два вида охраны для баз данных. База данных как творчески созданное "собрание произведений, данных или иных независимых элементов, изложенное систематизированным или методическим образом и доступное в электронной или иной форме" <1> подлежит охране в соответствии с нормами авторского права. Вместе с тем в отношении содержания базы данных помимо возможности его авторско-правовой охраны вводится право "sui generis" (право особого рода) <2>. При этом охране подлежат данные базы, если их получение, проверка или представление потребовали существенных с точки зрения количественных или качественных показателей инвестиций.

--------------------------------

<1> Directive (CE) N 96/9 du 11 mars 1996. Art. 1 (здесь и далее перевод автора).

<2> Directive (CE) N 96/9 du 11 mars 1996. Art. 7.

 

Одной из новелл части четвертой ГК РФ явилось введение в России с 2008 г. института охраны содержания баз данных, схожего с существующим в Европейском союзе. Вместе с тем в России такая охрана является не "правом особого рода", а смежным правом, регулирование которого закреплено в § 5 гл. 71 ГК РФ.

При этом, как и в Европейском союзе, охрана смежным правом содержания базы данных и охрана авторским правом самой базы данных (а равно возможная авторско-правовая охрана отдельных элементов содержания базы данных) имеют самостоятельный характер <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. С. 36; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарий / Под ред. А.Л. Маковского. С. 486 - 487; Cornu G. Droit Civil. Introduction. Les personnes. Les biens. Paris: Montchrestien, 2003. P. 711; Computer Taw. Edited by C. Reed, J. Angel. Oxford: University press, 2003. P. 243.

 

Целью самостоятельной охраны смежным правом содержания базы является защита инвестиций изготовителей таких баз, поскольку такая цель лишь авторско-правовой охраной базы данных достигнута быть не может. Авторское право на базу данных охраняет лишь структуру базы, творческий подбор данных, составляющих ее содержание, но не сами данные, которые в случае, если они сами по себе не являются объектом авторского права, при отсутствии охраны содержания базы могут использоваться любыми лицами.

Смежное право на содержание базы данных возникает в отношении не всех баз, а только тех, при создании которых для подбора данных (именно для подбора, а не для создания данных) потребовались значительные инвестиции. Причем соответствующие инвестиции могут быть как финансовые, технические, так и людские.

Кодекс не раскрывает понятия того, какие инвестиции могут быть признаны существенными (как не делается этого и в Директиве Европейского союза), вместе с тем установлена презумпция того, что если содержание базы данных составляет больше 10 тыс. самостоятельных информационных элементов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), ее создание потребовало значительных усилий.

Принципы правовой охраны базы данных смежным правом в России и ее соотношения с авторско-правовой охраной по сути не отличаются от принципов охраны содержания баз данных правом sui generis в Европейском союзе:

- охрана авторским правом и смежным правом баз данных предоставляется исходя из разных критериев охраноспособности;

- предусмотрены разные правомочия, входящие в состав исключительного права на использование базы данных как объекта авторских и как объекта смежных прав, от разных нарушений установлена защита;

- авторские права и смежные права на базу данных могут принадлежать разным правообладателям;

- и авторско-правовая охрана базы данных, и охрана смежным правом могут быть установлены на одну и ту же базу данных, но каждая из них носит самостоятельный характер по сравнению с авторско-правовой охраной содержания базы данных <1>.

--------------------------------

<1> Computer Law. P. 243 - 245.

 

Если проанализировать примеры судебной практики, приведенные ранее, то следует отметить, что если бы соответствующие базы данных были созданы или обнародованы после 31 декабря 2007 г. <1>, возможно, решения судов по этим делам были бы иными. Как информационные материалы, так и телефонные номера являются информационными элементами, и при приложении значительных усилий для их подбора совокупность таких элементов могла бы получить правовую охрану смежным правом.

--------------------------------

<1> Согласно точке зрения ВС РФ и ВАС РФ, высказанной в п. 46 Постановления N 5/29, право изготовителя базы данных охраняется только в отношении базы данных, созданной или обнародованной после 31 декабря 2007 г.

 

Особенностью программы, электронной базы данных является то, что информация, содержащаяся в них, воспринимается лишь ЭВМ, она записана на машинном языке программирования, не воспринимаемом человеком как язык научных понятий.

Программу для ЭВМ можно условно разделить на ряд структурных компонентов, которые, хотя и находятся в неразрывном единстве, имеют разную правовую охрану.

Алгоритм - это основной структурный компонент программы, отражающий ее суть, ее содержание и в итоге определяющий практический результат, который получается с ее помощью. Как писал А. Милье, учитывая, что с помощью алгоритма человеческому интеллекту указывается взаимосвязь компьютерных ресурсов, сочетаемых для получения передаваемого публике результата, они, безусловно, должны являться исключительной собственностью автора <1>. Однако в соответствии с российским законодательством алгоритм, являясь идеей, лежащей в основе функционирования программы, лишен прямой правовой охраны (п. 5 ст. 1259 ГК РФ). На основе авторского права он получает лишь косвенную охрану, так как воплощен в оригинальной форме самой программы и составляет ее неотъемлемую часть.

--------------------------------

<1> См.: Милье А. Указ. соч. С. 23.

 

В охраняемые элементы программы включаются так называемые литеральные компоненты программ, в состав которых входят исходный текст (код, который находится в читаемой форме, понятной программисту) и объектный код (код, который понятен машине).

Существует точка зрения, что охрана объектного кода нормами авторского права не совсем традиционна, поскольку произведения, как правило, выражаются в форме, понятной человеку, объектный же код находится в машиночитаемой форме и понятен только компьютеру.

Так, например, В.А. Хохлов отмечает, что программные продукты вовсе не тождественны обычным авторским произведениям: если для литературных произведений требуется текст, способный рождать у пользователя определенные образы (такого требования к литературным произведениям закон не содержит. - В.К.), то к компьютерной программе такого требования не предъявляется, часть ее вообще не воспринимается человеком <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хохлов В.А. Указ. соч. С. 207 - 208.

 

Вместе с тем представляется, что компьютерные программы в этой части могут быть сравнимы с такими объектами авторского права, как музыкальные записи. Исходный текст схож с музыкальной партитурой, которую также читать могут лишь лица, обладающие специальными познаниями <1>, а объектный код, понятный только компьютеру, аналогичен по своей природе звуковой записи музыкального произведения, преобразовать которую в форму, понятную человеку, может лишь специальное устройство (музыкальный инструмент).

--------------------------------

<1> При этом Л. Бентли и Б. Шерман справедливо утверждают, что произведение не должно быть обязательно доступно пониманию всех и каждого: достаточно, если содержащиеся в нем сведения будут понятны ограниченной группе лиц, обладающих специальными познаниями (см.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 107).

 

На самом деле программы для ЭВМ и базы данных - это не первые в человеческой истории объекты авторского права, которые находятся в форме, по общему правилу не понятной человеку. Так, еще С.А. Беляцкин упоминал о возможности существования охраняемых авторским правом произведений в "механически" читаемой форме <1> - под таковыми имелись в виду конструкции для механического пианино, для шарманки. Данные музыкальные произведения существуют в форме, распознаваемой лишь соответствующим устройством. Можно согласиться с А.П. Луцкером, утверждающим, что даже со времен валиков для механических фортепиано считалось, что фиксации не должны считываться только людьми: произведения, считываемые машинами, могут охраняться авторским правом <2>.

--------------------------------

<1> См.: Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных принципах. СПб.: Издание Юридического книжного склада "Право", 1912. С. 51 - 52.

<2> См.: Луцкер А.П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ: Пер. с англ. М.: Кудиц-образ, 2005. С. 61.

 

Подлежат охране и "нелитеральные" компоненты программы - аудиовизуальные отображения, которые включают в себя последовательность, структуру и организацию программы, выводящейся на экран или пользовательский интерфейс.

Традиционна для авторского права охрана названия программы (которое составляет исключительное право собственности автора, поскольку оно используется для того, чтобы отличить программу от сходной интеллектуальной продукции), письменных текстов и диаграмм, созданных автором и воплощенных в программе, и подготовительных материалов, связанных с программой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Титов А. Компьютерная программа: произведение или технология // Интеллектуальная собственность. 1999. N 3. С. 27 - 34.

 

Название произведения придает ему индивидуальный характер, отражает его содержание, позволяет его идентифицировать во избежание смешения с другими произведениями <1>. Вместе с тем охране авторским правом подлежат не любые названия (просто в силу того, что являются частью охраняемого произведения), а лишь те из них, которые сами по себе, в отрыве от остальной части произведения являются результатом творческого труда автора (п. 7 ст. 1259 ГК РФ).

--------------------------------

<1> См.: Липцик Д. Авторское право и смежные права: Пер. с фр. М.: Ладомир; Издательство "ЮНЕСКО", 2002. С. 102 - 103.

 

В судебной практике также обращается внимание на охраноспособность лишь тех названий, которые являются результатами творческой деятельности автора <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (утв. информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 сентября 1999 г. N 47 (далее - Обзор N 47) (Вестник ВАС РФ. 1999. N 11)).

 

Применительно к названиям произведений фактически используется тот же режим, что и в отношении сочетания базы данных и ее содержания, - критерии охраноспособности для этих двух элементов также исследуются по отдельности.

Таким образом, выделяют два вида названий: оригинальные названия, созданные творческим трудом автора (например, "Сага о Форсайтах" Голсуорси), и обычные названия (например, "Идиот" Достоевского), единственная функция которых заключается в идентификации произведения. Охрана не предоставляется обычным названиям даже в случае, если они подходят по смыслу произведению и автор предпринял некоторые усилия для того, чтобы его найти (например, "Свадебный марш").

При этом вопрос об охраноспособности названий возникает в случаях, когда творческий характер названия не очевиден, - например, "Преступление и наказание" или "Отцы и дети". Представляется все же, что и подобные названия следует отнести к обычным и соответственно не охранять их нормами авторского права (сколь удачными бы они ни являлись, будучи взятыми в отрыве от самого произведения, они представляют собой общеупотребимые словосочетания).

Полагаем также, что всегда творческими следует считать названия, в которых использованы придуманные автором слова, в том числе слова, состоящие из частей уже существующих слов.

Применительно к программам для ЭВМ следует иметь в виду, что, как правило, их названия должны не только идентифицировать саму программу, но и определить сферу ее применения или иные отличительные ее способности. Так, например, такие названия, как Norton Antivirus корпорации Symantec или Microsoft Word корпорации Microsoft, призваны определить функции программ - антивирусную и текстового редактора соответственно, а название операционной системы Windows ("Окна") было придумано для демонстрации характера ее работы - в многозадачной среде, когда различные приложения функционируют в разных так называемых окнах. В связи с этим подобные названия не подлежат авторско-правовой охране, но могут охраняться нормами иных разделов законодательства - о товарных знаках или о недобросовестной конкуренции.

В отношении названий программ для ЭВМ и баз данных следует иметь в виду, что графическое их изображение может охраняться как на основе законодательства о товарных знаках, так и на основе авторско-правовых норм (но не как часть программы - ее название, а как произведение изобразительного искусства). Для применения авторско-правовой охраны графического отображения названия (которое практически всегда идентифицирует программу в ее рабочем состоянии на компьютере пользователя) требуется анализ всего изображения с точки зрения его творческого характера. Так, например, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 18 апреля 2000 г. N 295/00 не отнес к числу объектов авторского права графическое исполнение названия "Фтородент", выраженное в темно-синем цвете, прямым шрифтом, поскольку таковое результатом творчества не является.

Авторским правом не охраняются процедура, избираемая для решения проблемы, режим функционирования системы, стиль программирования, идеи и принципы организации интерфейса, что является общим правилом для объектов авторского права.

Общим же правилом является норма об охране программ для ЭВМ и баз данных независимо от права собственности на материальный носитель, на котором они отражены (лицу, владеющему материальным носителем, на котором записан экземпляр программы для ЭВМ или базы данных, принадлежат лишь права пользователя, но не интеллектуальные права).

Под интегральной микросхемой понимается микроэлектронное изделие окончательной или промежуточной формы, которое предназначено для выполнения функций электронной схемы, элементы и связи которого нераздельно сформированы в объеме и (или) на поверхности материала, на основе которого изготовлено изделие. Особенности конкретной микросхемы определяются подбором и взаимным расположением ее элементов.

Топология интегральной микросхемы представляет собой зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов интегральной микросхемы и связей между ними (ст. 1448 ГК РФ).

Одновременно с урегулированием вопросов охраны программ для ЭВМ и баз данных в 1992 г. был принят и Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем" <1> (далее - Закон о топологиях), закрепивший основные положения, касающиеся регулирования этого специфического результата интеллектуальной деятельности.

--------------------------------

<1> Российская газета. N 230. 1992. 21 октября.

 

До принятия данного Закона, как и в отношении программ для ЭВМ, в литературе велись дискуссии о возможных способах охраны топологий интегральных микросхем. Предлагалось, в частности, учитывая их специфику, организовать охрану в рамках нового специально созданного института законодательства, так как ни авторское, ни патентное право не могли обеспечить должную степень охраны <1>.

--------------------------------

<1> Об этом см., например: Подшибихин Л.И. Правовая охрана интегральных микросхем // Вопросы изобретательства. 1996. N 8.

 

Соглашением на международном уровне проблема отнесения охраны топологий интегральных микросхем к объектам авторского, патентного или иного права также не решена. Вашингтонское соглашение об охране топологий интегральных микросхем от 26 мая 1989 г. <1> (СССР парафировало в 1989 году, в силу не вступило) в ст. 4 указывает, что договаривающиеся страны вправе включить требования об охране топологий интегральных микросхем, им предусмотренные, в качестве элемента авторского, патентного права, права на средства индивидуализации товаров, права на защиту от недобросовестной конкуренции или иное право или установить особое регулирование правовой охраны топологий интегральных микросхем (sui generis).

--------------------------------

<1> http:// www.wipo.int/ treaties/ en/ ip/ washington/ trtdocs_wo011.html/

 

В связи с такой формулировкой, содержащейся в международном договоре, различные государства по-разному подошли к проблеме охраны права на топологии интегральных микросхем.

Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г. <1>, действующее в рамках Всемирной торговой организации, обязывая стороны обеспечить охрану топологий интегральных микросхем и определяя некоторые требования к уровню охраны, также не решает вопрос о том, охраняются ли топологии авторским правом, патентным или правом особого рода (ст. 35 - 38 Соглашения).

--------------------------------

<1> International Investment Instruments: A Compendium. Vol. I. New York and Geneva: United Nations, 1996. P. 337 - 371.

 

На уровне стран Европейского союза действует Директива N 87/54 от 16 декабря 1986 г. <1>, устанавливающая лишь общие условия охраны топологий интегральных микросхем, вводя для них право особого рода (sui generis). В части соотношения режима охраны топологий с охраной иных объектов интеллектуальной деятельности в Директиве указано, что ее положения не влияют на законодательное регулирование права на товарные знаки и полезные модели (патентное право), в отношении же объектов авторского права определено, что положения Директивы не изменяют существующий в государствах - членах ЕС порядок ограничения числа возможных случаев воспроизведения объектов авторского права (из этого можно сделать косвенный вывод о том, что иные положения Директивы вполне гармонизированы с требованиями авторского законодательства).

--------------------------------

<1> Directive N 87/54 du 16 decembre 1986 // Code de la propriete intellectuelle. Paris; Dalloz, 2004. P. 1374 - 1379.

 

В странах СНГ в качестве примера регулирования права на топологии интегральных микросхем можно привести гл. 54 Гражданского кодекса Республики Казахстан, регулирующую особенности охраны этих объектов, ст. 1013 которой указывает, что к данным объектам применяются положения о патентах. Статья 998 Гражданского кодекса Республики Беларусь относит топологии интегральных микросхем к объектам промышленной собственности.

Вместе с тем, например, в Великобритании и Индии топологии интегральных микросхем отнесены к объектам авторско-правовой охраны, а в Швейцарии и Аргентине они охраняются законодательством о недобросовестной конкуренции.

Если проанализировать российское законодательство, существовавшее до 2008 г., то в нем регулирование права на топологии интегральных микросхем было весьма несовершенно в основном из-за несогласованности в целом законов о различных объектах интеллектуальных прав. Из текста Закона о топологиях с необходимостью не следовало, что данные объекты являлись объектами авторско-правовой охраны (но не следовало из него и обратного). Так, в частности, Л. Подшибихин в своей статье, посвященной вопросам правовой охраны программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем, не давая никаких комментариев законодательным положениям и лишь цитируя их, во вступлении все же высказывает определенную позицию. Он пишет, что его "статья касается особенностей правовой охраны в РФ двух объектов авторского права - это программы для ЭВМ и базы данных и одного объекта специальной охраны - это топологии интегральных микросхем" <1>. Таким образом, он относил право на топологию интегральной микросхемы к особому праву - к так называемому sui generis. Подобную позицию, также без специального обоснования, высказывали и иные авторы <2>. И.А. Зенин, наоборот, не приводя анализа правовых норм, распространял на топологии интегральных микросхем помимо специального Закона нормы Закона об авторском праве <3>.

--------------------------------

<1> Подшибихин Л. Правовая охрана и защита программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем в РФ: основные понятия и законодательные положения, источники права // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2004. N 9-10. С. 27.

<2> См., например: Гаврилов Э.П., Данилина Е.А. Топологии интегральных микросхем: особенности охраны // Патенты и лицензии. 2005. N 7; Еременко В.И., Подшибихин Л.И. Комментарий к Закону Российской Федерации "О правовой охране топологий интегральных микросхем". М.: Фонд "Правовая культура", 1997.

 

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права" (том 2) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

 

<3> См.: Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 2 / Под ред. Г.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 309.

 

Подход, заключавшийся в установлении для топологий интегральных микросхем права sui generis, мог быть выведен из анализа действовавшего до 2008 г. законодательства лишь путем исторического (но не системного) толкования и опирался на то, что хотя законодательные акты о программах для ЭВМ и базах данных и о топологиях интегральных микросхем были приняты в один день - 23 сентября 1992 г. и соответственно разрабатывались совместно, Закон о топологиях не содержал положений о том, что топологии интегральных микросхем относятся к объектам авторского права в отличие от Закона о программах (п. 2 ст. 2 этого Закона). Таких положений не содержал и базовый закон - Закон об авторском праве, равно как он не включал в перечень законодательных актов об авторском праве Закон о топологиях (ст. 2 Закона об авторском праве).

Вместе с тем подробный системный анализ действовавшего до 2008 г. законодательства позволяет прийти к иному выводу, который, как нам представляется, более обоснован. Приведем аргументы в подтверждение нашей позиции.

Перечень законодательных актов об авторском праве, содержавшийся в ст. 2 Закона об авторском праве, не был закрыт указанием лишь на Закон о программах. К законодательству об авторском праве с 1993 г. относились иные акты законодательства Российской Федерации, изданные в соответствии с этим Законом (в ст. 2 Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" <1> (далее - Закон N 72-ФЗ) были внесены изменения, согласно которым указывалось, что законодательство об авторском праве состоит и из иных "федеральных законов"). Таким образом, к числу этих актов ("иных федеральных законов") законодательно не исключалось отнесение Закона о топологиях.

--------------------------------

<1> Российская газета. N 159. 2004. 28 июля.

 

Перечень объектов авторского права также был открыт (как он открыт и в действующей в настоящее время ст. 1259 ГК РФ). Хотя в Законе об авторском праве топологии интегральных микросхем прямо не были указаны в числе перечня объектов авторского права (в отличие от, например, программ для ЭВМ, приравненных к литературным произведениям, и баз данных, приравненных к сборникам), топологии интегральных микросхем, полагаем, можно и нужно было относить к иным объектам авторско-правовой охраны.

К такому выводу возможно было прийти на основе изучения норм Закона о топологиях в их взаимосвязи с нормами двух других законов авторско-правовой направленности. В первую очередь об этом свидетельствует то, что условия правовой охраны топологий интегральных микросхем (ст. 3 Закона о топологиях) соответствовали признакам произведения, подлежащего авторско-правовой охране (как соответствуют они и сейчас). Следует иметь в виду также, что основой законодательной конструкции отнесения произведения к объектам авторского права является признание таковыми всех произведений, которые созданы в результате творческой деятельности автора и выражены в объективной форме, если законом не установлено иное. И именно творческий характер топологии интегральной микросхемы (или ее оригинальность) был поставлен в основу ее охраны специальным Законом, как он поставлен и в настоящее время Кодексом.

Анализ иных норм, в частности о субъекте охраны, о личных неимущественных правах автора и исключительном праве правообладателя, о возникновении права лишь в силу факта создания топологии интегральной микросхемы, также позволяет сделать вывод о том, что они соотносились с соответствующими нормами Закона об авторском праве как специальные и общие.

Лишь тот факт, что топологии интегральной микросхемы в Законе прямо не были отнесены к объектам авторско-правовой охраны, не мог свидетельствовать о нераспространении на них общих норм авторского права. Полагаем, что исключение из общего правила об отнесении всех творческих произведений к объектам авторского права должно быть специально оговорено в законе.

Так, с технической точки зрения разница между топологией интегральной микросхемы и изобретением (техническое решение в любой области, относящееся к продукту или способу, - п. 1 ст. 1350 ГК РФ) в форме устройства или полезной моделью (техническое решение, относящееся к устройству, - п. 1 ст. 1351 ГК РФ) невелика. Вместе с тем топологии интегральных микросхем прямо устраняются из объектов патентной охраны (п. 3 ст. 4, п. 2 ст. 5 ранее действовавшего Патентного закона, подп. 2 п. 6 ст. 1350, подп. 2 п. 5 ст. 1351 ГК РФ), прямо указывалось (и указывается), что, даже если топология интегральной микросхемы соответствует условиям патентоспособности, она не охраняется патентным правом. В случае с объектами авторского права такого специального регулирования не установлено.

В настоящее время вопрос о соотношении авторско-правовой охраны и топологий интегральных микросхем решен в ГК РФ - топологиям посвящена отдельная глава - гл. 74 Кодекса. Таким образом, на них не распространяются положения об авторском праве, установленные гл. 70 Кодекса. Вместе с тем и в настоящее время такое решение представляется спорным - с точки зрения критериев охраноспособности топологии интегральных микросхем не выбиваются из объектов авторского права, а некоторые особенности правового регулирования (о порядке исчисления срока охраны, об охране лишь права авторства из числа личных неимущественных прав, о возможности добровольной государственной регистрации топологии интегральной микросхемы и о том, что использованием топологии, в отличие от использования произведений, признаются лишь действия, направленные на извлечение прибыли) могли быть установлены, как для программ для ЭВМ и баз данных, в самой гл. 70 ГК РФ. Большая же (и основная) часть правового регулирования совпадает (критерии охраноспособности, отсутствие охраны идей, способов, систем, технологий или закодированной информации, возникновение права в силу факта создания топологии, положения об авторах и соавторах топологии и о праве авторства, общий подход к пониманию исключительного права на топологию (кроме разрешения некоммерческого использования), о договорах, о служебных и созданных при выполнении работ по договору и по заказу топологиях).

Полагаем, что сами по себе топологии интегральных микросхем не имеют больших особенностей по сравнению с традиционными объектами правовой охраны. По нашему мнению, по своей правовой природе и характеру охраны топологии интегральных микросхем ближе всего к произведениям архитектуры.

Архитектурные произведения, так же как произведения декоративно-прикладного искусства и топологии интегральных микросхем, имеют двойное значение. С одной стороны, они служат удовлетворению определенных материальных потребностей людей, а с другой - выступают как произведения творчества.

Поэтому объектом авторского права на архитектурное произведение признается не весь проект со всеми его техническими и организационными решениями архитектурных идей в натуре, а лишь его архитектурная часть. Аналогичным образом под топологией интегральной микросхемы, подлежащей охране, понимаются пространственно-геометрическое расположение элементов и связи между ними.

Авторским правом охраняются как произведения архитектурной графики и пластики: эскизы, фасады, перспективы, проекты застройки, размеры застройки и др., так и собственно произведения архитектуры, градостроительства, садово-паркового искусства в виде зданий, сооружений, кварталов застройки, садов, парков и др. В литературе высказывалась точка зрения, что объективной формой архитектурных произведений являются лишь чертежи и эскизы, но не сами объекты <1>.

--------------------------------

<1> См.: Никитина М.И. Авторское право на произведения науки, литературы, искусства. Казань, 1972. С. 56.

 

Вместе с тем здания и сооружения являются архитектурной формой, в которой воплощается архитектурное или градостроительное сооружение. Использованием архитектурного произведения в силу ст. 1270 и 1294 ГК РФ является и разработка документации для строительства, и реализация архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта. Таким образом, здание, сооружение, их интерьер, объекты благоустройства и другие объекты, созданные на основе архитектурного проекта, являются формой существования произведения архитектуры. Право на топологию интегральной микросхемы также распространяется как на сам созданный объект - объемно-пространственную форму (что следует из законодательного определения топологии), так и на лежащие в ее основе чертежи, схемы <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая / Под ред. А.Л. Маковского. С. 609.

 

Авторское право на топологии интегральных микросхем до введения в действие Закона о топологиях, полагаем, охранялось, как и авторское право на программы для ЭВМ и базы данных, на основании общих норм <1>. В отношении топологий интегральных микросхем, использование которых в коммерческих целях началось до введения его в действие, Закон о топологиях применялся к правоотношениям, возникшим после такового, если эти топологии интегральных микросхем будут зарегистрированы в течение двух лет с даты их первого использования в коммерческих целях <2>. Полагаем, что данную норму следовало читать буквально, - она говорила о применении специальных норм к ранее созданным топологиям, а не о начале их охраны со дня вступления специального Закона в силу.

--------------------------------

<1> Отдельные авторы полагают, что до принятия специального Закона правовая охрана топологиям интегральных микросхем не предоставлялась (см., например: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М.: Проспект, 2004. С. 690 - 691). При этом указывается, что топологии, созданные до вступления в силу Закона РФ "О правовой охране топологий интегральных микросхем", могут использоваться свободно, если их коммерческое использование началось ранее. Исключением являются случаи, когда Закон вступил в силу до истечения двух лет со дня первого коммерческого использования топологии и она была зарегистрирована.

<2> Постановление Верховного Совета РФ от 23 сентября 1992 г. N 3527-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О правовой охране топологий интегральных микросхем" // Российская газета. N 230. 1992. 21 октября.

 

Авторское право не защищает архитектурные идеи и в этом смысле не обеспечивает полной охраной произведения архитектуры, градостроительства, садово-паркового искусства. Равным образом не подлежат охране идеи, способы, системы, технология или закодированная информация, воплощенная в топологию. Объектом охраны является лишь взаимное расположение элементов.

Специального права на название топологии не существует. Название топологии, несомненно, само по себе, если оно является результатом творческого труда, может быть объектом авторского права. При этом, однако, применяемые обозначения, как правило, регистрируются в качестве товарных знаков.

 

§ 2. Основания возникновения правовой охраны:

признаки охраноспособности, регистрация

 

Как программы для ЭВМ и базы данных, так и топологии интегральных микросхем для признания их охраноспособными должны обладать двумя признаками: они должны быть результатом творческого труда и выражены в объективной форме.

Кроме двух указанных признаков охраноспособности, несмотря на их отсутствие в законодательстве, в доктрине авторского права некоторые авторы, в частности В.Я. Ионас и М.И. Никитина, выделяют еще два признака: существенную новизну произведения (иными авторами включаемую обычно в признак творческого характера) и его воспроизводимость (включаемую в признак объективной формы) <1>, упоминание о которой было в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. <2>, но отсутствует в современном законодательстве.

--------------------------------

<1> См., например: Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 17 - 19; Никитина М.И. Указ. соч. С. 44 - 61.

<2> Закон СССР от 8 декабря 1961 г. "Об утверждении Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик" // Ведомости ВС СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

 

В отличие от Закона об авторском праве, где прямо указывалось на то, что объектом авторского права может быть только творчески созданный результат деятельности автора, прямая норма об этом в ГК РФ отсутствует, но по смыслу ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в настоящее время также объектом авторского права является только тот результат, который создан творческим трудом <1>. Для топологий интегральных микросхем критерий творческого характера их создания, для того чтобы признать топологию охраноспособной, прямо прописан в п. 2 ст. 1448 Кодекса.

--------------------------------

<1> Из этого же исходят ВС РФ и ВАС РФ в п. 28 Постановления N 5/29.

 

Творческий характер создания программы для ЭВМ, базы данных, а также топологии интегральной микросхемы предполагается до тех пор, пока не будет доказано иное (п. 2 ст. 1448 ГК РФ, п. 28 Постановления N 5/29).

В России на законодательном уровне требование о творческом характере произведения впервые появилось в Основах гражданского законодательства 1925 г. Но задолго до этого оно укрепилось в науке гражданского права и в судебной практике.

Упоминание творческого характера как одного из признаков произведения встречается еще в российской дореволюционной литературе. А.В. Панкевич в своей статье "Объект авторского права" говорит о таком признаке, как "присутствие психической деятельности автора". Согласно его точке зрения, "проявление психической деятельности человека есть или выражение мысли, или достижение нового технического эффекта, или доставление эстетического наслаждения. Умственная деятельность имеет целью или обобщение мыслей, или достижение нового результата в области промышленности. Деятельность эстетическая проявляется в выражении образа, возникшего в душе артиста, образа звучащего или пространственного" <1>. Именно умственная и эстетическая деятельность, в совокупности составляющая психическую деятельность, и ведет к созданию произведения, которое будет охраняться авторским правом.

--------------------------------

<1> Панкевич А.В. Объект авторского права // Записки Новороссийского университета. Т. 25. 1878. С. 156.

 

С.А. Беляцкин, анализируя вопрос об охраноспособных произведениях, признает таковыми те, которые являются творческим выражением мыслей и чувств, продуктом ума автора, все те, на которых лежит "печать оригинального духовного творчества" <1>. Н.Л. Дювернуа также исходит из того, что охраноспособными являются продукты самостоятельного духовного творчества, - у произведения должен быть свой план, свой порядок изложения, свойственная автору форма <2>. Я. Канторович признает охраноспособным объект умственного труда, а Г.Ф. Шершеневич - продукт духовной деятельности человека <3>.

--------------------------------

<1> См.: Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 82 - 100.

<2> См.: Дювернуа Н.Л. Пособие к лекциям по гражданскому праву. Часть особенная. Права вещные. Право авторское и промышленное. Вып. 1. СПб.: Типография М.М. Стасюлевича, 1899. С. 208 - 209.

<3> Канторович Я. Литературная собственность. СПб., 1895. С. 60; Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань: Типография Императорского университета, 1891. С. 155.

 

В литературе советского периода и современной российской литературе также говорится о необходимости творческой деятельности автора для признания созданного им произведения охраноспособным. Так, В.И. Серебровский отмечал, что творчество - это сознательный и в большинстве случаев весьма трудоемкий процесс, имеющий своей целью достижение определенного результата <1>. О.С. Иоффе определял творчество как интеллектуальную деятельность, завершающуюся производящим актом, в результате которого появляются новые понятия, образы и (или) формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности <2>.

--------------------------------

<1> См.: Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 32.

<2> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. В 3 т. Т. 3. Л., 1965. С. 5.

 

По мнению Э.П. Гаврилова, творчество - это деятельность человека, порождающая нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью. Через новизну, оригинальность, неповторимость и уникальность раскрывают понятие творчества В.А. Хохлов и С.А. Судариков, при этом, с точки зрения В.А. Хохлова, итог творческого труда должен быть связан с индивидуальностью автора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хохлов В.А. Указ. соч. С. 44; Судариков С.А. Указ. соч. С. 108.

 

В.А. Дозорцев полагал, что произведение должно нести след личности автора, быть результатом личного, индивидуального, уникального творческого труда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 145 - 146, 280 - 286.

 

И.В. Савельевой справедливо отмечается, что для авторского права важен не столько творческий характер деятельности, сколько аналогичный признак результата, хотя, очевидно, нужно исходить из того, что только творческая деятельность может привести к творческому результату <1>.

--------------------------------

<1> См.: Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. М., 1984. С. 83.

 

Возможность охраны авторским правом лишь творчески созданных произведений присуща не только российскому праву, этот критерий охраноспособности - общий для отнесения произведения к объектам авторско-правовой охраны <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Бернская конвенция. Ст. 2; Code de la propriete intellectuelle de la Republique Francaise. Art. 112-1; Гражданский кодекс Республики Казахстан. Ст. 971; Гражданский кодекс Республики Беларусь. Ст. 992.

 

Вместе с тем, как и в России, в иностранных правопорядках не дается четкого определения того, какое произведение можно считать творчески созданным. С точки зрения французского права творческими являются произведения, если в них видны личность, дух автора, если оно является плодом человеческого ума <1>. Американец А.П. Луцкер утверждает, что произведение должно быть оригинальным (то есть не скопированным) и креативным (то есть в произведении должно быть по меньшей мере небольшое присутствие мысли) <2>. Англичане Л. Бентли и Б. Шерман исходят из того, что произведение должно быть оригинальным (при этом под оригинальностью не понимается обязательно что-то новаторское, уникальное; должна быть некая, в каждом конкретном случае своя, мера труда, умения или усилия автора) <3>. К. Миллард также указывает на то, что произведение не должно быть скопировано и быть результатом собственных усилий автора с учетом его знаний, умственной работы, суждений <4>. Бельгиец А. Беренбум обращает внимание на то, что произведение должно быть результатом индивидуального труда <5>.

--------------------------------

<1> Les grands arrets de la propriete intellectuelle. Sous la direction de Michel Vivant. Paris; Dalloz, 2004. P. 119; Cornu G. Op. cit. P. 699 - 701.

<2> См.: Луцкер А.П. Указ. соч. С. 22.

<3> См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 152 - 153.

<4> Computer Law. P. 193.

<5> Berenboom A. Le nouveau droit d'auteur et les droits voisins. Bruxelles; Larcier, 2005. P. 270.

 

Представляется интересной позиция французского ученого Ле Станка, который, анализируя развитие авторского права в эпоху высоких технологий, предложил считать произведение творческим в случае, если оно создано в результате "индивидуализированного интеллектуального усилия" <1>.

--------------------------------

<1> Le Stanc C. La protection des programmes d'ordinateurs par le droit d'auteur dans les pays d'Europe continentale. Dossiers Brevets 1979. IV.

 

С практической точки зрения полагаем возможным считать, что произведение носит творческий характер, если оно не скопировано с ранее имевшегося произведения, а создано интеллектом, разумом автора. При этом, учитывая имеющуюся в российском законодательстве презумпцию творческого характера произведения, лицо, оспаривающее авторское право автора, должно будет доказать, что произведение создано разумом другого лица или же что при создании данного произведения использовалось иное произведение, созданное разумом другого лица, причем при создании более позднего произведения творческий вклад автора, приложенные им усилия по его созданию не позволяют считать его самостоятельным.

Требование о творческом характере произведения было одним из аргументов сторонников той точки зрения, что программы для ЭВМ не могут охраняться авторским правом <1>. Согласно высказывавшейся позиции, творческий характер произведения означает его принадлежность к сфере искусства, к сфере прекрасного. При этом большинство программ для ЭВМ этому условию не соответствуют, что может привести к размыванию самого критерия творчества автора. Вместе с тем многие произведения, традиционно охраняющиеся авторским правом, например такие, как учебники по химии, физике, геометрии, к сфере прекрасного имеют весьма отдаленное отношение. Так, Д. Липцик утверждает, и с ней можно согласиться, что большинство произведений, являясь результатом творческого труда автора, имеют утилитарную функцию, к таким можно отнести, в частности, модели, чертежи, произведения архитектуры.

--------------------------------

<1> См., например: Липцик Д. Указ. соч. С. 93 - 96; Les grands arrets de la propriete intellectuelle. 2004. P. 121 - 123.

 

При этом, что касается топологий интегральных микросхем, то творческий характер их создания аналогичным образом нельзя отрицать лишь в связи с тем, что они в первую очередь имеют прикладную функцию. Законодатель в ст. 1448 ГК РФ, указывая на то, что правовая охрана распространяется только на оригинальные топологии, раскрывает этот признак через традиционное для авторского права указание на необходимость творческого характера их создания.

В ряде работ, посвященных вопросам авторского права и охраноспособности произведений, обсуждается вопрос о выделении такого критерия охраноспособности, как новизна (в качестве самостоятельного критерия или как части критерия творческого характера произведения).

По мнению М.В. Гордона, для элемента творчества характерным является прежде всего то, что произведение отличается существенной новизной, говорящей о самостоятельной работе автора. При этом новизна в произведении является понятием относительным. В области науки и литературы значительная часть произведений основывается на трудах предшественников автора в данной области. Возможны всякого рода литературные и научные влияния, возможны переработки ранее созданных произведений для создания нового. Во всех этих случаях элемент новизны не будет налицо в полной мере <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гордон М.В. Советское авторское право. М., 1955. С. 63.

 

Вместе с тем нельзя требовать, чтобы содержание литературного произведения было абсолютно новым. Это невозможно, так как на каждого писателя, на каждого автора оказывают большое влияние среда, в которой он живет, и сочинения предшественников по той же теме. Если автор усвоит чужие мысли, то есть, передавая их, сообщит им иную форму, носящую отпечаток его творческой деятельности, его индивидуальности, то этого будет достаточно, чтобы это произведение считалось новым <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Панкевич А.В. Указ. соч. С. 156 - 159.

 

Абсолютная новизна произведения недостижима, и поэтому в литературе предлагается понятие существенной новизны, под которой понимается проявление творческой самостоятельности автора, использование существенного количества новых элементов в произведении.

В.Я. Ионас, анализируя вопрос о новизне произведения, пришел к выводу о том, что признак новизны и признак творческой самостоятельности произведения составляют два независимых друг от друга признака, причем "творчески самостоятельное произведение всегда ново", но возможны "новые произведения без творческой самостоятельности" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ионас В.Я. Указ. соч. С. 17 - 23.

 

Эта точка зрения поддерживается лишь небольшим числом авторов, большинство же отрицает необходимость выделения такого признака произведения, как его новизна <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 110 - 111.

 

Нам представляется, что признак новизны как самостоятельный критерий охраны произведения является излишним, поскольку он полностью поглощается признаком творчества. Вместе с тем следует иметь в виду, что новизна хотя и может свидетельствовать о творческом характере произведения, но не является обязательной. Произведение, созданное на основе уже имеющегося, может быть по характеру своего создания творческим. Так, Р. Дюма в качестве примера творческих, но не новых с точки зрения сюжета произведений приводит три практически одновременно вышедших на экраны во Франции фильма на сюжет новеллы "Кармен" Проспера Мериме, которые, безусловно, являются оригинальными, но их сюжет полностью воспроизводит сюжет первоначального произведения <1>. В качестве яркого примера можно взять и фильм База Лурманна "Ромео и Джульетта" (1996 г.), который перенес образы персонажей и текст пьесы Шекспира в конец XX века.

--------------------------------

<1> См.: Дюма Р. Литературная и художественная собственность: Авторское право Франции: Пер. с фр. М.: Междунар. отношения. 1989. С. 24 - 25.

 

При этом следует отметить, что хотя Кодекс (как и ранее Закон об авторском праве) указывает на наличие лишь двух признаков охраноспособного произведения - его творческого характера (не раскрывая, что же свидетельствует о творческом характере произведения) и выраженности в объективной форме, в судебной практике можно встретить различное толкование данной нормы. Так, в ряде судебных актов критерий творческого характера произведения распадается на три составляющие: новизну, оригинальность и уникальность (см., например: Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 декабря 1999 г. N А13-3428/99-18, от 10 декабря 2001 г. N А56-16934/01). Вместе с тем следует иметь в виду, что законодатель не конкретизировал, каким образом определяется творческий характер произведения, поэтому подобный подход, отраженный в судебной практике, представляется сомнительным <1>.

--------------------------------

<1> Очевидно, именно из-за такой судебной практики ВС РФ и ВАС РФ в п. 28 Постановления N 5/29 высказали позицию о том, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан нетворческим трудом.

 

Кроме того, такие произведения, которые традиционно могут быть объектом авторско-правовой охраны, как, например, фотографии, в принципе вряд ли можно признать новыми (поскольку они - переложение объективной действительности, а творческий характер их создания выражается в том, что автор увидел какой-либо интересный момент, ракурс) или уникальными (имея возможность запечатления этой же части объективной действительности иным лицом самостоятельно, исходя из своего видения).

В отношении топологий интегральных микросхем законодатель для определения круга охраноспособных топологий ввел помимо критерия творческого характера ее создания дополнительный критерий - относительной новизны. Топология, для того чтобы стать охраноспособной, должна быть неизвестна автору и (или) специалистам в области разработки топологий интегральных микросхем на дату ее создания. Топологии интегральной микросхемы, состоящей из элементов, которые известны указанным специалистам на дату ее создания, предоставляется правовая охрана, если совокупность таких элементов в целом отвечает требованию оригинальности (то есть является творчески созданной).

При этом охраноспособность топологии не зависит от наличия иных аналогичных топологий, созданных ранее и уже охраняющихся авторским правом. Топологии интегральных микросхем в силу своей природы могут быть созданы одинаковыми двумя независимыми разработчиками. В данном случае получают охрану обе топологии, но срок их охраны исчисляется с момента начала возникновения исключительного права на первую (п. 3 ст. 1454, п. 3 ст. 1457 ГК РФ).

В отличие от топологий интегральных микросхем, в отношении которых законом признается возможность создания двух идентичных или похожих результатов интеллектуальной деятельности самостоятельно, при этом оба результата пользуются самостоятельной правовой охраной и используются самостоятельно, в отношении объектов авторского права правило о равной охране двух самостоятельно созданных творческим трудом одинаковых произведений отсутствует в гл. 70 ГК РФ об авторском праве, как отсутствовало оно и ранее в Законе об авторском праве и Законе о программах (очевидно, ввиду презумпции невозможности такого создания).

При этом В.А. Дозорцев прямо утверждает, что повторное создание такого же произведения, независимо от первоначального автора, невозможно; "из векового опыта человечества известно, что творческие результаты не могут быть созданы аналогичными по форме независимо от первого их творца, они всегда уникальны и отличаются друг от друга" <1>.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 13, 114. Из этого же исходит В.А. Хохлов (см.: Хохлов В.А. Указ. соч. С. 51).

 

Полагаем, мнение о невозможности самостоятельного создания двух идентичных произведений в полной мере применимо лишь к литературным произведениям (статистически недостоверна возможность повторного самостоятельного написания "Войны и мира", "Преступления и наказания" и т.п.).

Вместе с тем, представляется, не только топологии интегральных микросхем можно самостоятельно изготовить одинаковым образом. Иные объекты - такие, как программы для ЭВМ, базы данных, архитектурные проекты, произведения дизайна, карты и особенно фотографии, - также не являются бесспорно уникальными.

Так, например, в п. 1 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности (утвержден информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 <1>, далее - Обзор N 122), приводится ситуация с двумя самостоятельно созданными, но, безусловно, очень похожими картами - ведь они созданы на основе одной и той же исходной информации. Каждая из них может быть охраноспособной как результат самостоятельного, независимого труда разума конкретного лица. Пока не доказано, что одно произведение основано на другом, более раннем, нельзя считать, что имеет место плагиат.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2008. N 2.

 

Полагаем, следует признать, что ввиду отсутствия особого регулирования вопросов создания идентичных или похожих (но творчески самостоятельных) произведений оба из них в случае доказанности самостоятельного творческого их создания охраняются самостоятельно на общих основаниях <1>.

--------------------------------

<1> И здесь никак нельзя поддержать В.А. Хохлова, утверждающего, что при наличии двух сходных произведений охране подлежит только созданное первым (см.: Хохлов В.А. Указ. соч. С. 51).

 

Произведение становится объектом авторского права лишь при условии его выражения в объективной форме.

Пока мысли и образы автора не проявились вовне, а существуют лишь как творческий замысел автора, они не могут быть восприняты другими людьми и не существует необходимости в их защите с помощью норм авторского права. Пока произведение не выражено вовне, оно представляет собой лишь проект, идею, но не объект авторского права <1>.

--------------------------------

<1> Cornu G. Op. cit. P. 701.

 

Произведение должно быть отделено от личности автора и обрести самостоятельное существование, превратиться в благо, доступное другим лицам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 51; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 159.

 

Завершенность работы не является критерием охраноспособности произведения. Авторским правом охраняются как законченные произведения, так и незавершенные, например эскизы, наброски, планы и другие промежуточные результаты.

По мнению С.А. Сударикова, выражение произведения в устной форме не может быть признано достаточным для того, чтобы произведение считалось созданным и охраноспособным, поскольку такое произведение существует только ограниченный промежуток времени, по истечении которого произведение перестает объективно существовать <1>. В отдельных государствах, например в США и Великобритании, с учетом этого обстоятельства законом прямо предусмотрено, что выражения произведения в устной форме недостаточно, чтобы признать возникшим на него авторское право <2>. Вместе с тем, представляется, современное российское законодательство исходит из иного. Если произведение выражено в какой-либо объективной форме (при этом закон не требует обеспечения стабильности этого выражения), с момента такого выражения произведение начинает свое существование.

--------------------------------

<1> См.: Судариков С.А. Указ. соч. С. 106.

<2> См., например: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 149; Луцкер А.П. Указ. соч. С. 20 - 21.

 

Авторское право распространяется на программы для ЭВМ и базы данных, выраженные в объективной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). Форма фиксации, как и в отношении иных произведений, роли не играет: программы и базы данных подлежат охране как в случае их выражения в электронном виде, так и при распечатке их на бумажном носителе (при этом право собственности на материальный носитель не соединено с авторским правом на программу для ЭВМ или базу данных).

В отношении топологий интегральных микросхем также не устанавливается никаких требований к их носителю. В этом качестве могут выступать кристалл микросхемы, кремниевая пластина, бумажные чертежи, их фотографии, носители, на которых чертежи зафиксированы в цифровой форме <1>.

--------------------------------

<1> См.: Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М.: Норма, 2000. С. 319.

 

Воспроизводимость произведения тесно связана с его объективной формой. В науке авторского права традиционно существовали две концепции. Часть ученых считали, что воспроизводимость - это самостоятельный признак (в предшествующем законодательстве требование о воспроизводимости произведения было включено в Закон <1>). Другие же включали этот признак в признак объективной формы произведения. В настоящее время Кодекс (как и ранее Закон об авторском праве) не выделяет воспроизводимость в отдельный, самостоятельный признак.

--------------------------------

<1> Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Ст. 134.

 

По мнению большинства ученых, объективная форма произведения и его воспроизводимость составляют единый признак охраноспособного произведения <1>. О воспроизводимости нет необходимости говорить отдельно, так как наличие у произведения объективной формы свидетельствует о возможности его воспроизведения.

--------------------------------

<1> См.: Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М., 1957. С. 80 - 81.

 

Другие ученые считают воспроизводимость самостоятельным признаком произведения, утверждая, что закон охраняет только такие произведения, объективная форма которых обеспечивает возможность их воспроизведения. Они признают, что произнесенные речи, исполненные музыкальные произведения существуют в объективной форме (в другом случае они бы не могли восприниматься другими людьми). Но такая форма является крайне неустойчивой, может быть искажена или утрачена. Слушатель, как правило, не в состоянии во всех деталях воспроизвести услышанное.

В отношении таких объектов авторского права, как программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем, нет необходимости в данной дискуссии. Любые подобные произведения могут быть воспроизведены в форме, идентичной оригиналу (подробнее о способах воспроизведения см. далее).

В науке высказывалось мнение, что защите со стороны авторского права должны подлежать лишь общественно полезные произведения <1>. Однако ни прежнее, ни ныне действующее законодательство такого требования не содержит. Более того, в законе подчеркивается, что авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения. Непредъявление каких-либо требований к достоинству произведения свидетельствует и об отсутствии таковых в отношении полезности. Защита авторских прав осуществляется независимо от общественной полезности произведения.

--------------------------------

<1> См., например: Кабатов В.А. Советское авторское право на произведения изобразительного искусства: Автореф. канд. дис. М., 1954. С. 7.

 

Вопрос о данных качествах произведения решается на этапе использования произведения, когда оценивается целесообразность издания, публичного показа или иного использования произведения, определяется объем тиража и размер авторского гонорара и др. При этом остается неизменной охрана данного произведения авторским правом. Так, по мнению Д. Липцик, "ценность - это вопрос вкуса, и оценку дают публика и критики, но не право" <1>.

--------------------------------

<1> Липцик Д. Указ. соч. С. 59.

 

И в этом российское законодательство и континентальное право в целом отличаются от стран общего права. Так, судебная практика Великобритании выработала позицию о том, что охраноспособными являются лишь те литературные произведения, которые "призваны содержать обращенное к читателю наставление либо полезные сведения" (в которых можно было бы выделить связное высказывание) или же "доставлять ему удовольствие посредством словесной образности". При этом "вздор и галиматья" неохраноспособны <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 106 - 107.

 

Как нам представляется, вопрос об отсутствии таких критериев охраноспособного произведения, как его достоинство и назначение, возникает при обращении к таким специфическим программам для ЭВМ, как вредоносные программы (в том числе так называемые вирусы).

Законодательное определение вредоносной программы дается только в уголовном праве - в ч. 1 ст. 273 Уголовного кодекса Российской Федерации <1> (далее - УК РФ): под вредоносной программой понимается программа для ЭВМ, заведомо приводящая к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.

--------------------------------

<1> Российская газета. N 113. 1996. 18 июня; N 114. 1996. 19 июня; N 115. 1996. 20 июня; N 118. 1996. 25 июня.

 

Действие первой подобной программы было продемонстрировано 10 ноября 1983 г. студентом Университета Южной Калифорнии Фредом Коеном. При этом сам автор определил свою разработку как "программу, которая может заразить другие программы, модифицируя их таким образом, чтобы включить в них версию самой себя" <1>.

--------------------------------

<1> http:// lenta.ni/ internet/ 2003/ 11/ 11/ virus/

 

Сравнивая два приведенных выше определения, можно увидеть, что хотя из возможных действий программы Ф. Коен упомянул лишь ее способность к модификации других программ, по характеру действий, необходимых для отнесения программы к вредоносной, его определение шире.

Как уже было указано выше, творчески созданные программы для ЭВМ охраняются с момента создания. При этом в настоящее время факт создания вредоносной программы является преступлением вне зависимости от дальнейшего характера ее использования.

УК РФ для признания создания вредоносной программы уголовно наказуемым деянием ввел два конструктивных признака: заведомость действия программы и его несанкционированность. При этом под несанкционированностью понимается достижение результата без разрешения владельца ЭВМ или иного законного полномочия <1>, а под заведомостью - убеждение лица в определенном характере действия программы, сложившееся на основании известных ему объективных признаков. Соответственно вредоносность определяется не в зависимости от назначения программы, а в зависимости от способа ее использования.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.И. Рарога. 2-е изд. М.: Проспект, 2004. С. 472 - 473.

 

Вместе с тем, полагая оправданной криминализацию деяний по созданию и использованию программ в зависимости от умысла правонарушителя, считаем не вполне обоснованным данное в законе определение вредоносности программы для ЭВМ. УК РФ говорит о наказуемости в том числе самого факта создания подобных программ, что, по нашему мнению, исключает признак несанкционированности действия программы, так как на момент создания программы нельзя говорить о способе ее использования. Состав данного преступления является формальным по конструкции объективной стороны, таким образом, преступление является оконченным в момент создания программы для ЭВМ.

Вместе с тем не все программы, которые по характеру действия могут быть отнесены к вредоносным, то есть заведомо приводят к последствиям, указанным в ст. 273 УК РФ, создаются исключительно с противоправной целью. Так, например, вредоносные программы разрабатываются специально для проверки действия антивирусных программ для ЭВМ, для проверки устойчивости к ним иных программ или в качестве эксперимента (первая вредоносная программа Ф. Коена была создана именно с этой целью).

Таким образом, представляется, что опасность преступления определяется целью лица, создающего вредоносную программу, наделить ее свойствами, способными привести к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.

В связи с этим, по нашему мнению, представляется оправданным связать криминализацию рассматриваемого преступления не с объективным признаком (характеристикой программы как заведомо приводящей к несанкционированным действиям), поскольку, как уже отмечалось, одна и та же программа может быть использована как в противоправных, так и в социально полезных целях, а с субъективным признаком (целью последующего несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации либо копирования информации, нарушения работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети).

С учетом этого полагаем, что редакция диспозиции ст. 273 УК РФ в части определения вредоносной программы должна быть уточнена следующим образом: "создание программ для ЭВМ, заведомо приводящих к уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ или их сети, их использование либо распространение с целью несанкционированного приведения к указанным последствиям".

Следует обратить внимание и на то обстоятельство, что по способу и характеру своего создания вредоносные программы не отличаются от иных программ для ЭВМ - они могут иметь творческий характер создания и выражены в объективной форме. С учетом того, что законодательство об авторском праве не указывает в качестве признака охраноспособности произведения назначение программы, вредоносная программа также теоретически должна охраняться авторским правом. В российском праве отсутствует имеющаяся, например, в праве Великобритании возможность не признавать охраноспособными произведения, "не лояльные по отношению к основам правопорядка и нравственности" <1>.

--------------------------------

<1> Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 148.

 

Представляется, однако, что современное гражданское законодательство, в отличие от уголовного, позволяет разделить случаи создания вредоносных программ в зависимости от цели такого действия. Полагаем, что ст. 10 ГК РФ, говорящая о том, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, может быть истолкована таким образом, что суд может отказать в защите авторского права на произведения, созданные исключительно с намерением причинить вред.

Таким образом, хотя авторское право на произведение возникает с момента его творческого создания и воплощения в материальную форму вне зависимости от назначения и достоинства произведения, однако по признаку назначения произведения в защите авторского права может быть отказано.

Иной подход сделал бы невозможным действие антивирусных программ, основным и единственным назначением которых является уничтожение либо модификация вредоносных программ, что противоречило бы исключительному праву автора вредоносной программы на ее использование.

Следует отметить, что интеллектуальные права на программы для ЭВМ и базы данных (как и на любые другие произведения), а также на топологии интегральных микросхем возникают в силу самого факта создания результата интеллектуальной деятельности. Возникновение интеллектуальных прав не обусловлено выполнением автором соответствующего результата каких-либо формальностей.

При этом установлена возможность автора (иного правообладателя) программы для ЭВМ, базы данных или топологии интегральной микросхемы (кроме содержащих государственную тайну) в течение срока действия исключительного права на соответствующий результат интеллектуальной деятельности зарегистрировать их по своему желанию в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ст. 1262, 1452 ГК РФ).

Данная регистрация не имеет правоустанавливающего значения, право на соответствующий результат интеллектуальной деятельности возникает независимо от того, состоялась ли такая регистрация.

По общему правилу регистрация программы для ЭВМ, базы данных или топологии интегральной микросхемы как исключительно добровольный акт имеет лишь доказательственное значение о факте существования конкретного объекта на момент регистрации и о его авторе <1>.

--------------------------------

<1> Исключением из этого лишь доказательственного значения регистрации является п. 3 ст. 1457 ГК РФ, в соответствии с которым, если регистрация состоялась ранее дня первого использования топологии, со дня регистрации исчисляется срок действия исключительного права на эту топологию.

 

Сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ, Реестр баз данных или Реестр топологий интегральных микросхем, презюмируются достоверными.

Вместе с тем и при наличии действующей регистрации лицо, считающее себя правообладателем, может защищать свои интеллектуальные права от нарушения, в том числе лицом, за которым зарегистрирована программа для ЭВМ, база данных или топология интегральной микросхемы, подтверждая свое авторство (или то, что оно является правообладателем) иными доказательствами.

В судебной практике (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 июня 2003 г. N Ф09-1567/2003-ГК) содержится точка зрения о том, что акт регистрации как акт, с действием которого связывается использование исключительного права, по существу является ненормативным правовым актом и, как и любой иной ненормативный правовой акт, он может быть оспорен в соответствии со ст. 13 ГК РФ.

Подобный подход представляется спорным в связи с тем, что свидетельство, выдаваемое уполномоченным органом, не является правоустанавливающим документом: оно лишь одно из доказательств принадлежности прав на конкретный результат конкретному лицу. Кроме того, уполномоченный орган не является субъектом, нарушающим права автора (иного правообладателя), выполняя лишь техническую функцию по проверке наличия комплекта документов (без анализа их достоверности) и внесению данных в соответствующий реестр.

Представляется, надлежащий автор (иной правообладатель), обнаружив, что результат, на который ему принадлежат интеллектуальные права, зарегистрирован за иным лицом, вправе предъявить этому лицу требование о признании права, поскольку такое лицо нарушает интересы правообладателя.

В случае, если такое требование будет удовлетворено, уполномоченный орган на основании соответствующего судебного решения будет обязан внести изменения в регистрационные данные.

Применительно к работе компьютера и функционированию на нем программ для ЭВМ в литературе широко обсуждается вопрос о том, являются ли охраноспособными результаты, "созданные компьютером" в автоматическом режиме, и если да - кто является их правообладателем.

Так, В.А. Дозорцев утверждает, что, так как результат интеллектуальной деятельности, чтобы охраняться авторским правом, должен быть творчески созданным, результаты, полученные как итог функционирования технических средств, неохраноспособны. Автором такого результата не могут быть признаны ни бездушная машина, не способная к творчеству, ни ее создатель, ни автор программы, на основании которой получен результат, ни оператор технического средства. Такой результат вообще не может быть признан охраноспособным. При этом В.А. Дозорцев признает, что техническое средство может быть инструментом для творчества человека <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 40.

 

В.А. Хохлов также считает, что объекты искусства, создаваемые компьютерами, по определению не могут иметь авторских прав <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хохлов В.Л. Указ. соч. С. 89.

 

В отличие от них, например, В.В. Черячукин <1> полагает возможным появление охраноспособных произведений, созданных компьютером.

--------------------------------

<1> См., например: Черячукин В.В. Право интеллектуальной собственности на программы для ЭВМ и базы данных в Российской Федерации и зарубежных государствах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 10, 14 - 15.

 

Таким образом, и В.А. Дозорцев, и В.А. Хохлов, и В.В. Черячукин исходят из того, что компьютером может быть создан какой-либо результат, но расходятся лишь в вопросе о том, является ли он охраноспособным.

Вместе с тем сама возможность самостоятельного создания компьютером какого-либо результата вызывает сомнения.

Удачным полагаем подход, выработанный по данному вопросу судебной практикой в Великобритании, который заключается в том, что компьютер - это не более чем средство, с помощью которого человек достигает определенного результата. Предположение о том, что что-то может быть создано компьютером самостоятельно, настолько же нереалистично, как предположение о том, что, если какая-либо работа написана ручкой, эта ручка является автором работы, а не человек, который ею управляет <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Computer Law. P. 196 - 197.

 

Компьютер или функционирующая в нем программа не имеет возможности самостоятельного создания каких-либо результатов. За машиной всегда сидит человек, который своим творческим трудом с использованием компьютера получает соответствующие результаты. Машина при этом выступает лишь средством, а не автором создания.

Аналогичным представляется не только пример с ручкой, но и ситуация, в рамках которой создаются такие традиционные объекты авторского права, как фотографии. Фотографируемый объект существует, как правило, независимо от автора. Фотоаппарат же - механизм, "создающий" произведения искусства. Вместе с тем именно из-за того, что этим механизмом управляет человек, что именно он определяет, что, как, когда снимать, за фотографическими произведениями признается творческий характер их создания.

В связи с этим полагаем, что автором "созданного компьютером" результата всегда будет физическое лицо, а не устройство, им использованное.

Нужно отметить, что с учетом указанной судебной практики, сложившейся в Великобритании при применении положений Закона об авторском праве 1956 г., в Законе 1988 г. охраноспособность результатов, "созданных, сгенерированных компьютером", прямо предусмотрена.

В отношении же того, какое конкретно физическое лицо может быть признано автором сгенерированного компьютером результата, полагаем, следует исходить из того, в результате чьих действий компьютер совершил операции, приведшие к возникновению определенного результата, кто заложил в соответствующую программу необходимые параметры (или, как отмечают Ф. де Висшер и Б. Мишо, кто руководил действиями компьютера <1>).

--------------------------------

<1> De Visscher F., Michaux B. Precis du droit d'auteur et des droits voisins. Bruxelles; Bruylant, 2000. P. 7.

 

Таким образом, если результат был создан компьютером и функционирующей в нем программой исходя из параметров, заложенных автором программы, именно автор программы должен быть признан автором такого результата. Если же параметры введены пользователем, то таковым должен быть признан он как лицо, совершившее необходимые действия, приведшие к созданию соответствующего результата <1>.

--------------------------------

<1> Нужно отметить, что в указанном выше деле, анализировавшемся судом Великобритании, автор программы и ее пользователь совпадали в одном лице, поэтому данный вопрос не возник.

 

§ 3. Срок правовой охраны

 

Законом об авторском праве вплоть до внесения в него изменений Законом N 72-ФЗ был установлен общий срок действия исключительного права на произведение - в течение жизни автора и 50 лет с 1 января следующего года после его смерти. При этом устанавливались специальные случаи исчисления сроков. Так, в случае, если произведение было опубликовано анонимно или под псевдонимом и автор его не стал известен, то срок в 50 лет начинал течь с 1 января года следующего после года правомерного опубликования произведения. Исключительное право на произведение, созданное в соавторстве, действовало 50 лет после смерти последнего из соавторов.

Данные положения полностью соответствовали ст. 7 Бернской конвенции, однако в конце XX века во многих государствах законодатели пришли к выводу о необходимости более длительной охраны авторского права - 70 лет <1>. Такой срок установлен, например, в Директиве Европейского союза 1993 г., посвященной вопросам авторского права <2>, в Законе США об удлинении срока действия авторского права 1998 г.

--------------------------------

<1> Как отмечают, в частности, С.А. Беляцкин (см.: Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 12 - 13), А.П. Луцкер (см.: Луцкер А.П. Указ. соч. С. 85), законодательное решение о продолжительности срока действия исключительного права после смерти автора зависит от понимания законодателем вопроса о том, сколько поколений потомков автора имеют с ним тесную связь, являются его близкими людьми. Так, срок охраны в 25 лет предполагает возможность детей автора пользоваться результатами его творческого труда, 50 лет - внуков, 70 лет - правнуков.

<2> Directive (CE) N 93/98 du 29 octobre 1993. Art. 1 // Code de la propriete intellectuelle. Paris; Dalloz, 2004. P. 696 - 701.

 

Более продолжительный срок охраны авторских прав в Российской Федерации установлен с 28 июля 2004 г., когда вступили в действие изменения в Закон об авторском праве, также установившие 70-летний срок охраны объектов авторского права.

Вместе с тем следует иметь в виду, что соответствующее изменение в Закон о программах внесено не было. Соответственно общий режим, существовавший ранее для программ для ЭВМ как для иных объектов авторского права, с 28 июля 2004 г. стал специальным. В отличие от иных произведений, на которые распространялась общая норма о 70-летнем сроке охраны, на программы для ЭВМ и базы данных распространялся специальный режим - 50-летней охраны.

Единый 70-летний срок охраны всех видов произведений был установлен лишь с 1 января 2008 г., когда вступила в действие ч. 4 ГК РФ и ее ст. 1281.

Статьей 1457 Кодекса, как и ранее ст. 10 Закона о топологиях в отношении топологий интегральных микросхем, установлен меньший срок действия исключительного права - 10 лет.

При этом такой срок исчисляется не с даты создания топологии интегральной микросхемы (когда исключительное право возникает), а с более ранней из двух дат - со дня первого использования интегральной микросхемы (то есть с наиболее ранней документированной даты введения в гражданский оборот в Российской Федерации или любом иностранном государстве этой топологии, или интегральной микросхемы, в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя такую интегральную микросхему) или со дня ее регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (если такая регистрация осуществлялась). В случае самостоятельной разработки идентичной топологии исключительные права на обе топологии прекращаются одновременно - по истечении 10 лет со дня возникновения исключительного права на первую из них.

Следует также отметить, что срок, установленный российским законодательством, полностью соответствует требованиям, предъявляемым не вступившим в силу Вашингтонским соглашением об охране топологий интегральных микросхем, в котором ставится условие об обеспечении в государстве охраны данных объектов не менее восьми лет <1>.

--------------------------------

<1> Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits. Washington. 26.05.1989. Art. 8.

 

По истечении срока действия исключительного права соответствующий результат интеллектуальной деятельности переходит в общественное достояние.

При этом в отличие от исключительного права на программу для ЭВМ, базу данных, топологию интегральных микросхем личные неимущественные права автора существуют лишь при жизни автора, но их охрана после смерти автора сроком не ограничена.

По проанализированным в настоящей главе вопросам могут быть сформулированы следующие выводы.

1. Программы для ЭВМ в настоящее время охраняются как литературные произведения, на базы данных как объекты авторского права распространяется режим охраны составных произведений. При этом авторское право на базу данных распространяется на подбор и организацию соответствующих данных, но не на сами данные. Элементы, составляющие содержание базы данных, могут быть самостоятельным объектом авторско-правовой охраны.

2. С 1 января 2008 г. для баз данных установлен еще один вид охраны - охрана смежным правом содержания базы данных.

При этом охрана авторским правом и смежным правом баз данных предоставляется исходя из разных критериев охраноспособности; предусмотрены разные правомочия, входящие в состав исключительного права на использование базы данных как объекта авторских и как объекта смежных прав, от разных нарушений установлена защита; авторские права и смежные права на базу данных могут принадлежать разным правообладателям; и авторско-правовая охрана базы данных, и охрана смежным правом могут быть установлены на одну и ту же базу данных, но каждая из них носит самостоятельный характер по сравнению с авторско-правовой охраной содержания базы данных.

3. Не все элементы программы для ЭВМ являются охраноспособными. Так, алгоритм как идея, лежащая в основе функционирования программы, лишен прямой правовой охраны. Название программы для ЭВМ (или базы данных) может пользоваться самостоятельной правовой охраной лишь в том случае, если оно как таковое само по себе является результатом творческого труда автора. Иные названия - обычные - в отрыве от программы для ЭВМ или базы данных в целом не являются объектом авторского права, но могут регистрироваться в качестве товарных знаков или охраняться средствами защиты от недобросовестной конкуренции.

Среди остальных элементов программы для ЭВМ охраноспособными являются нелитеральные компоненты программ (например, интерфейс) и литеральные (исходный текст (находящийся в форме, понятной программисту) и объектный код (находящийся в форме, понятной ЭВМ)).

4. Охрана результатов интеллектуальной деятельности, находящихся в форме, не понятной человеку, не является новой для авторского права: со времен валиков для механического фортепиано признавалось, что произведения, считываемые только механизмами, могут охраняться авторским правом.

5. С 1992 г. в российском законодательстве предусматривается охрана такого результата интеллектуальной деятельности, как топология интегральной микросхемы. При этом до принятия специального закона - Закона о топологиях топологии могли охраняться на общих основаниях - как объекты авторского права, поскольку могли соответствовать критериям охраноспособности произведения (как и программы для ЭВМ, и базы данных).

6. В различных странах мира для топологий интегральных микросхем установлена разная охрана - как объектов авторского или патентного права либо права особого рода либо охрана средствами законодательства о защите от недобросовестной конкуренции.

В Российской Федерации до 2008 г. была установлена авторско-правовая охрана топологий интегральных микросхем - по модели программ для ЭВМ и баз данных к ним применялся общий Закон об авторском праве и специальный.

Вместе с тем с точки зрения критериев охраноспособности топологии интегральных микросхем не выбиваются из объектов авторского права, а некоторые особенности правового регулирования (о порядке исчисления срока охраны, об охране лишь права авторства из числа личных неимущественных прав, о возможности добровольной государственной регистрации топологии интегральной микросхемы и о том, что использованием топологии, в отличие от использования произведений, признаются лишь действия, направленные на извлечение прибыли) могли быть установлены, как для программ для ЭВМ и баз данных, в самой гл. 70 ГК РФ.

Большая же (и основная) часть правового регулирования совпадает (критерии охраноспособности, отсутствие охраны идей, способов, систем, технологий или закодированной информации, возникновение права в силу факта создания топологии, положения об авторах и соавторах топологии и о праве авторства, общий подход к пониманию исключительного права на топологию (кроме разрешения некоммерческого использования), о договорах, о служебных и созданных при выполнении работ по договору и по заказу топологиях).

7. Из ГК РФ следуют два критерия охраноспособности программ для ЭВМ и баз данных (как объектов авторского права): они должны быть результатом творческого труда автора и быть выражены в объективной форме.

При этом творческим является произведение, если оно не скопировано, создано интеллектом, разумом автора.

8. Новизна произведения, равно как и его уникальность или оригинальность, не является критерием охраноспособности, но может анализироваться в числе прочих обстоятельств для определения того, является ли произведение творчески созданным. При этом с учетом отсутствия в законе критерия новизны произведения два похожих (или идентичных) произведения, если каждое из них самостоятельно, творчески создано его автором, являются самостоятельным объектом правовой охраны.

9. Для топологии интегральной микросхемы творческий характер ее создания также является критерием охраноспособности, но дополнительно он развивается через требование относительной новизны топологии.

10. Программы для ЭВМ и базы данных, как и иные произведения, подлежат охране, будучи выраженными в объективной форме. При этом вид их фиксации значения не имеет.

11. Иных критериев охраноспособности произведений (в том числе программ для ЭВМ и баз данных) Кодекс не выделяет, указывая, что произведения охраняются независимо от их достоинства и назначения.

С учетом этого можно прийти к выводу о том, что охраноспособными являются такие программы для ЭВМ, как компьютерные вирусы (определение которых приводится лишь в УК РФ: под ними понимаются программы для ЭВМ, заведомо приводящие к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети). При этом на основании ст. 10 ГК РФ суд может отказать в защите прав на такую программу для ЭВМ, установив ее создание исключительно с намерением причинить вред.

12. Интеллектуальные права на программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем возникают в силу самого факта создания такого результата интеллектуальной деятельности. При этом автор (иной правообладатель) вправе зарегистрировать этот результат по своему желанию в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Такая регистрация имеет не правоустанавливающее, а лишь доказательственное значение (о факте существования конкретного результата интеллектуальной деятельности на конкретную дату и о его авторе). Сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ, Реестр баз данных или Реестр топологий интегральных микросхем, предполагаются достоверными, пока не доказано иное.

Соответствующие сведения могут быть опровергнуты, в том числе путем удовлетворения судом требования о признании права, предъявленного надлежащим правообладателем к лицу, внесенному в соответствующий реестр.

13. Произведения, "созданные, сгенерированные компьютером", могут быть объектом правовой охраны, поскольку компьютер и функционирующая на нем программа для ЭВМ - это не более чем средство, с помощью которого человек достигает определенного результата. Такой результат, если он является творческим и выражен в объективной форме, охраноспособен.

Автором "созданного компьютером" результата является физическое лицо, а не устройство, им использованное. При этом если результат был создан компьютером и функционирующей на нем программой исходя из параметров, заложенных автором программы, именно автор программы должен быть признан автором такого результата. Если же параметры введены пользователем, то таковым должен быть признан он как лицо, совершившее необходимые действия, которые привели к созданию соответствующего результата.

 

Глава II. ПРАВА НА ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ, БАЗЫ ДАННЫХ

И ТОПОЛОГИИ ИНТЕГРАЛЬНЫХ МИКРОСХЕМ

 

В силу ст. 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных Кодексом, также личные неимущественные права и иные права.

Интеллектуальные права на произведения, в том числе программы для ЭВМ и базы данных, Кодексом именуются авторскими правами, в отношении прав на топологии интегральных микросхем специального термина не предусмотрено.

В отношении программ для ЭВМ, баз данных (иных произведений), топологий интегральных микросхем личные неимущественные права охраняются только в том случае, если соответствующие права на соответствующий результат интеллектуальной деятельности прямо установлены Кодексом. При этом единственным личным неимущественным правом, возникающим на все без исключения результаты интеллектуальной деятельности, является право авторства (для топологий интегральных микросхем это единственное личное неимущественное право, подлежащее охране).

Личные неимущественные права на любой результат интеллектуальной деятельности принадлежат его автору - лицу, чьим творческим трудом он создан.

Основными свойствами личных неимущественных прав являются их неотчуждаемость и непередаваемость (п. 2 ст. 1228, ст. 150 ГК РФ <1>).

--------------------------------

<1> Российская газета. N 238 - 239. 1994. 8 декабря.

 

В силу закона отказ от личных неимущественных прав ничтожен.

В отношении любого результата интеллектуальной деятельности признается исключительное право на его использование.

В период действия специального законодательства - Законов об авторском праве, о программах, о топологиях в судебной практике обсуждался вопрос, является ли исключительное право на использование результата интеллектуальной деятельности имущественным.

При этом исключительное право на использование произведения, топологии называлось имущественным в первоначальной редакции Закона об авторском праве, Закона о программах, Закона о топологиях. При последующем изменении законодательства указание на имущественный характер исключительного права из текста Закона о программах и Закона о топологиях (но не Закона об авторском праве) было исключено <1>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 24 декабря 2002 г. N 177-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" // Российская газета. N 244. 2002. 28 декабря; Федеральный закон от 9 июля 2002 г. N 82-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О правовой охране топологий интегральных микросхем" // Российская газета. N 127. 2002. 13 июля.

 

Статья 128 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 1 января 2008 г.) указывала, что "к объектам гражданского права относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага".

Буквальное прочтение данной нормы позволяло сделать однозначный вывод о том, что законодатель развел две категории: имущественные права, которые составляют часть категории "имущество", и исключительные права, относящиеся к результатам интеллектуальной деятельности. Более того, исключительные права в смысле ГК РФ не только не являлись имущественными, они вообще не составляли часть имущества.

Указанная позиция нашла свое подтверждение и в судебной практике. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 16 ноября 2004 г. N 6579/04, отменяя судебные акты нижестоящих судов, указал, что "судебные инстанции не учли, что результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность)... не являются имуществом".

При принятии ч. 4 ГК РФ законодатель дал прямой ответ на вопрос о природе исключительного права на использование результата интеллектуальной деятельности, указав в ст. 1226 ГК РФ, что такое право носит имущественный характер, и, кроме того, изменив редакцию ст. 128 Кодекса, выведя из категории имущества только результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, но не исключительное право на их использование.

В отличие от личных неимущественных прав, для которых Кодекс прямо определил, что отказ от них ничтожен, для исключительного права на использование результата интеллектуальной деятельности соответствующего правила не установлено.

В науке авторского права высказывалось суждение о том, что автор (иной правообладатель), безусловно, может отказаться от исключительного права на использование результата интеллектуальной деятельности, что обусловливается имущественным характером такого права. При этом последствием такого отказа является переход соответствующего результата в общественное достояние <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 234.

 

Представляется, с учетом действующего законодательства, в частности положений ст. 9 ГК РФ, допустим лишь отказ от осуществления принадлежащего лицу исключительного права на использование результата интеллектуальной деятельности. Такой отказ не влечет прекращения этого права (поскольку законом такое последствие отказа от осуществления исключительного права не предусмотрено - в положениях части четвертой об исключительном праве отсутствует норма, аналогичная по своему содержанию норме ст. 226 Кодекса).

Кроме того, несомненно, прав Г.Ф. Шершеневич, утверждавший, что последствием отказа от исключительного права (если он допускается) является переход соответствующего результата интеллектуальной деятельности в общественное достояние. В настоящее же время Кодекс предусматривает лишь два основания перехода результата интеллектуальной деятельности в общественное достояние: истечение срока действия исключительного права и отсутствие у правообладателя наследников по закону и по завещанию.

 

§ 1. Субъекты интеллектуальных прав на программы для ЭВМ

или базы данных и топологии интегральных микросхем

 

Субъектами права на результат интеллектуальной деятельности являются не только сами авторы соответствующих результатов, но и иные правообладатели.

Полагаем возможным выделить следующие группы возможных субъектов права на результаты интеллектуальной деятельности по двум критериям:

- лица, обладающие личными неимущественными правами и (или) исключительным правом на использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности;

- первоначальные и производные обладатели права. Первоначальным обладателем личных неимущественных прав по общему правилу является физическое лицо - автор, чьим непосредственным творческим трудом создана программа для ЭВМ, база данных или топология интегральной микросхемы, то есть то лицо, которое, как писал Г.Ф. Шершеневич, облекло мысли в форму <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 213.

 

Исключением из правила о том, что обладателем личных неимущественных прав может быть только автор - физическое лицо, следует признать случай, когда таковые возникают у юридического лица на основании права иностранного государства, в котором это допустимо.

В Российской Федерации охрана прав иностранных лиц осуществляется на основании принципа взаимности в соответствии с международными правовыми актами. Основными являются Бернская и Всемирная конвенции.

В соответствии с данными документами охрана предоставляется авторам произведений на основании двух критериев: гражданства <1> (охране подлежат как выпущенные, так и не выпущенные в свет произведения, авторы которых являются гражданами стран - участниц Конвенций или имеют обычное место жительства на их территории) и территории <2> (произведение автора-негражданина, не имеющего основного места жительства на территории страны-участницы, выпущенное на ее территории).

--------------------------------

<1> Бернская конвенция. Подпункт "a" п. 1, 2 ст. 3; Всемирная конвенция. Ст. II.

<2> Бернская конвенция. Подпункт "b" п. 1 ст. 3; Всемирная конвенция. П. 1 ст. II.

 

Данными Конвенциями устанавливается национальный режим охраны произведений стран-участниц, в соответствии с которым охраняемые произведения на территории другого государства пользуются той же охраной, которая предоставляется последним своим авторам. В дополнение к этому автор на территории чужого государства имеет право пользоваться и правами, особо предоставленными Конвенциями. Таким образом, в случае, если отдельное государство своим авторам предоставляет меньше прав, чем это предусмотрено Конвенциями, иностранные авторы в этом государстве имеют больше прав - национальные и конвенционные.

В связи с этим необходимо признать, что в случае, если в государстве, чьи произведения подлежат правовой охране в Российской Федерации, личные неимущественные права могут возникать у юридических лиц, в России именно они будут субъектами правовой охраны. Здесь следует отметить, что, например, на территории стран Европейского союза допускается возможность возникновения такого права у юридических лиц при создании программ для ЭВМ. В соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 1 Директивы N 91/250 <1> автором программы для ЭВМ является "физическое лицо или группа физических лиц, создавшая программу, или юридическое лицо, если законодательством государства-члена оно признается обладателем права". Аналогичная норма содержится в Директиве N 96/9 <2>, посвященной вопросам охраны баз данных в Европейском союзе, и Директиве N 87/54 <3>, посвященной охране топологий интегральных микросхем.

--------------------------------

<1> Directive (CE) N 91/250 du 14 mai 1991. Art. 1.

<2> Directive (CE) N 96/9 du 11 mars 1996. Art. 4.

<3> Directive N 87/54 du 16 decembre 1986. Art. 3.3.b.ii.

 

Личные неимущественные права возникают у автора результата интеллектуальной деятельности в силу факта его творческого создания, независимо от возраста лица, состояния его дееспособности. От этих факторов зависит лишь возможность автора осуществлять его исключительное право, что будет рассмотрено далее в настоящей главе.

Если программа для ЭВМ, база данных или топология интегральной микросхемы созданы совместным творческим трудом двух или более физических лиц, то такие лица признаются соавторами всего произведения в целом. На соавторство не будет влиять тот факт, состоит ли программа для ЭВМ, база данных или интегральная микросхема из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, или же является неделимой. При этом, однако, результат интеллектуальной деятельности в целом должен быть таковым, чтобы совокупность отдельных его частей составляла нечто цельное и обеспечивала его совместное использование <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Липцик Д. Указ. соч. С. 111.

 

Законодательство многих стран различает два возможных вида соавторства: совместные и коллективные произведения.

При этом под совместными, как правило, понимают произведения, в создании которых принимали участие несколько физических лиц <1>. Сами авторы при этом объединяют свои усилия таким образом, чтобы в итоговом произведении, являющемся результатом единого замысла, были соединены результаты творческого труда их всех.

--------------------------------

<1> См., например: Code de la propriete intellectuelle de la Republique Francaise. Art. 113-2.

 

Коллективным же является произведение, созданное по инициативе физического или юридического лица, которое его редактирует, публикует и обнародует под своим руководством и именем, и в котором личный вклад различных участвующих в разработке авторов образует единство, являющееся целью работы и позволяющее каждому из участников иметь право на все произведение в целом <1>. Как правило, коллективными являются служебные произведения, созданные по заданию работодателя.

--------------------------------

<1> Ibidem.

 

Коллективными произведениями в странах, где эта категория выделяется, традиционно являются словари, энциклопедии, учебники. В настоящее время одними из наиболее распространенных коллективных произведений являются базы данных и программные комплексы.

Российское законодательство видов соавторства не выделяет, но при этом охватывает как совместные произведения, так и коллективные, с тем лишь исключением, что лицо, руководящее коллективной работой, может быть только физическим и для признания его одним из авторов оно также должно внести творческий вклад в создание произведения.

Лицо, руководящее коллективной работой, если оно является издателем коллективного произведения, независимо от того, является ли оно физическим или юридическим лицом, получает право указывать свое наименование при любом использовании энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий или требовать его указания (а также исключительное право на использование произведения).

Основанием для соавторства является совместный творческий труд в решении поставленной задачи. При этом неважно, какова доля участия каждого из соавторов, важен сам факт участия.

Отдельные авторы <1> полагают, что для признания творческого труда совместным необходимо письменное или устное соглашение между авторами о создании произведения в соавторстве. Отсутствие соглашения является безусловным основанием считать соавторство не возникшим. О возможности заключения соглашения, регулирующего взаимоотношения авторов (но не факт возникновения соавторства), говорится в п. 2 ст. 1258 и п. 2 ст. 1451 Кодекса. О том, что соавторство возникает только в силу прямого указания закона или соглашения, говорится лишь в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 18 апреля 1986 г. N 8 "О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских правоотношений" <2> (сохраняющем свою актуальность в части, не противоречащей действующему законодательству). Указывается, что соглашение может быть достигнуто в любой стадии создания произведения или после его завершения.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах Э.П. Гаврилова включен в информационный банк согласно публикации - Экзамен, 2005 (4-е издание, переработанное и дополненное).

 

<1> См., например: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" с судебной практикой. М., 2003. С. 74; Сергеев А.П. Указ. соч. С. 176 - 177.

<2> Бюллетень Верховного Суда СССР. 1986. N 3.

 

Полагаем, что само соглашение как определенная договоренность, как правило, должно существовать. Без него невозможно создание единого произведения. Вместе с тем совершенно необязательно, чтобы такое соглашение заключалось именно между авторами.

Представляются возможными следующие варианты:

- единое соглашение между всеми авторами;

- соглашение между одним автором-координатором и каждым из остальных авторов;

- соглашение между координатором, не являющимся автором, как оказывающим организационную, а не творческую помощь и каждым из авторов;

- выполнение различными авторами-работниками одного работодателя служебного задания, в результате которого возникнет соавторство.

Как видно, в двух последних случаях никакого соглашения между авторами не заключается. Таким образом, следует признать, что единый результат интеллектуальной деятельности возникает в силу соглашения, заключенного как между соавторами, так и между соавторами и третьим лицом, и в результате выполнения служебного задания (что будет подробно рассмотрено далее).

В отношении объектов авторского права (но не топологий, очевидно, из-за существа такого результата интеллектуальной деятельности) Кодекс выделяет два возможных вида соавторства: раздельное и нераздельное.

При нераздельном соавторстве созданное произведение представляет собой неразрывное целое, его части не могут использоваться самостоятельно.

При раздельном - часть произведения, имеющая самостоятельное значение, может быть использована независимо от других частей произведения. При этом автор этой самостоятельной части может использовать ее по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением ("между соавторами", как говорит Кодекс, но, очевидно, иное может быть предусмотрено и в вышеуказанных соглашениях, заключаемых не между соавторами) <1>.

--------------------------------

<1> В отдельных странах, например Великобритании, признается только нераздельное соавторство (см., например: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 209).

 

Так, в программном комплексе Microsoft Office отдельные его части, например Microsoft Word или Microsoft Outlook, могут использоваться (и используются) как самостоятельно, так и как части целого. Вместе с тем программа-оболочка, отвечающая за единое использование всего программного комплекса в целом, без программ, его наполняющих, самостоятельного значения не имеет.

Не признаются соавторами лица, оказавшие авторам техническую, организационную или материальную помощь, а также лица, осуществлявшие общее руководство работой, но не принимавшие творческого участия в создании программы. Примерные виды технической помощи, не приводящей к соавторству, даны в п. 1 вышеупомянутого Постановления Пленума Верховного Суда СССР, в соответствии с которым к таковым относят подбор материалов, вычерчивание схем, диаграмм, графиков и т.д. Применительно к программам для ЭВМ к таковым, полагаем, можно отнести перевод программы с одного языка программирования на другой, ее кодирование.

В некоторых случаях даже творческое участие не порождает соавторства, если оно не может быть выражено в конкретной форме. Например, не будет считаться основанием для признания соавтором постановка задачи, если она не сопровождается созданием какой-либо части самой программы для ЭВМ, базы данных или интегральной микросхемы.

Равным образом, так как правовая охрана не распространяется на идеи, задумка программы для ЭВМ, базы данных или топологии интегральной микросхемы, предложение возможного способа их работы, указание на возможные функции и иные подобные действия также сами по себе не приводят к признанию лица соавтором.

Традиционно наряду с произведениями, созданными в соавторстве, в числе произведений, созданных несколькими лицами, выделяют составные произведения.

Российский закон, восприняв этот вид сотворчества, не дает определения составных произведений, лишь раскрывая вопросы их правового регулирования.

Можно привести определение, данное во французском праве, в соответствии с которым под составным понимается "новое произведение, в которое включено уже существующее при отсутствии совместной работы с автором последнего" <1>. Данное определение применимо и к тому, что понимается под составными произведениями в России.

--------------------------------

<1> Code de la propriete intellectuelle de la Republique Francaise. Art. 113-2.

 

Составные произведения, несмотря на то что в их итоговом результате заключена работа как первоначального, так и последующего автора, не являются произведениями, созданными в соавторстве. Причина этого в том, что творческий труд двух авторов не является совместным. Каждый из них обладает авторским правом на результат собственного труда. При этом автор составного произведения для использования первоначального произведения должен обладать правом его использования соответствующим образом.

Необходимо отметить, что личные неимущественные права автора составного произведения, за исключением права на обнародование, возникают с момента его создания вне зависимости от правомерности использования первоначального произведения. Исключительное же право может реализовываться автором составного произведения только после получения соответствующих прав от автора первоначального. Согласие автора первоначального произведения или иного правообладателя может быть получено как до создания составного, так и после. От него зависит лишь момент, в который автор составного произведения получит право на использование своего творения.

Примерами составных произведений являются базы данных, мультимедийные программы для ЭВМ.

Несмотря на разделение в законодательстве понятий составного и производного произведений, последние являются одним из видов, частным случаем первых <1>. Не вполне ясно проводимое в России законодательное разделение этих понятий, особенно с учетом того, что их правовой режим совпадает. При создании производных (например, переводов программ для ЭВМ, баз данных), так же как и иных составных, его автор становится субъектом личного неимущественного права только на собственный творческий результат, не затрагивая ни неимущественные права автора первоначального произведения, ни право иных лиц создавать на основе того же произведения иные составные.

--------------------------------

<1> См., например: Липцик Д. Указ. соч. С. 112.

 

Личные неимущественные права могут принадлежать лишь самому автору, они не переходят по наследству, наследники лишь вправе бессрочно осуществлять их защиту.

Под первоначальными обладателями исключительного права на использование результата интеллектуальной деятельности понимаются лица, у которых авторские права возникают в силу факта создания произведения, то есть авторы.

Под производными - соответственно лица, получившие права в силу акта распоряжения правом первоначального правообладателя или по иным основаниям (например, в результате наследования).

Первоначальное исключительное право на использование всех результатов интеллектуальной деятельности по общему правилу возникает одновременно с возникновением личных неимущественных прав у того же лица - автора (физического лица).

В отличие от личных неимущественных прав, обладателями которых юридические лица могут быть только по иностранному праву, обладателями исключительного права на использование результата интеллектуальной деятельности могут быть и российские юридические лица, признаваемые авторами произведений, созданных до 3 августа 1993 г. (именно до этой даты могло возникнуть авторское право у юридических лиц, как указывает ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>, далее - Вводный закон).

--------------------------------

<1> Российская газета. N 289. 2006. 22 декабря.

 

Современное законодательство, в отличие от действовавшего ранее, не предусматривает возможности возникновения авторского права у юридических лиц. В соответствии с ГК РСФСР 1964 г. (ст. 485, 486, 498) авторское право у юридических лиц возникало: на научные сборники, энциклопедические словари, периодические издания - у организаций, выпустивших их в свет; на аудиовизуальные произведения - у предприятия, осуществляющего их съемку; на радиотелевизионные передачи - у передающих их радиостанций. Авторское право на все эти категории объектов действовало бессрочно.

Следует иметь в виду, что, несмотря на положения ст. 6 Вводного закона, авторское право перестало возникать у юридических лиц еще до момента введения в действие Закона об авторском праве. Не предусматривалось оно ни Основами гражданского законодательства Союза ССР 1991 г. (применяются на территории Российской Федерации с 3 августа 1992 г.), ни Законом о программах (введен в действие с 20 октября 1992 г.). Таким образом, возникновение первоначального личного неимущественного права у юридических лиц было возможно лишь до 3 августа 1992 г.

Авторское право, возникшее у юридических лиц ранее, сохраняет свое действие, но стало срочным - срок его действия прекращается по истечении 70 лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано - со дня создания.

Первоначальное исключительное право, как и личные неимущественные права, возникает у физического лица в силу факта создания произведения вне зависимости от возраста лица, состояния его дееспособности. Вместе с тем и от возраста, и от дееспособности лица зависит его возможность самостоятельно осуществлять принадлежащие ему права.

В соответствии со ст. 28 ГК РФ несовершеннолетние, не достигшие 14 лет (малолетние), не вправе самостоятельно совершать сделки. Из этой нормы отдельными авторами <1> делается вывод о невозможности самостоятельного осуществления исключительного права малолетними. Вместе с тем системное толкование норм ГК РФ позволяет прийти к иному выводу. Указанная статья во взаимосвязи и нормативном единстве со ст. 153 Кодекса, в соответствии с которой сделками признаются действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, свидетельствует о том, что сделками, которые не могут совершать малолетние самостоятельно, являются лишь действия по распоряжению своими имущественными правами, а также действия по иному осуществлению прав в том случае, если для их совершения требуется заключать сделки.

--------------------------------

<1> См., например: Гришаев С.П. Интеллектуальная собственность. М.: Юристъ, 2004. С. 32; Хохлов В.А. Указ. соч. С. 89.

 

Именно в связи с тем, что ст. 28 ГК РФ ограничивает дееспособность малолетних только в совершении сделок, можно вообще говорить о том, что исключительное право на использование программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральной микросхемы возникает у малолетних в результате собственных усилий, непосредственно. Юридический факт создания произведения в отличие от акта, к которому относятся сделки (недопустимые к совершению малолетними), является поступком, то есть правомерным действием, с которым закон связывает определенные юридические последствия, независимо от того, была ли у субъектов цель достижения того или иного результата <1>. Подтверждение этой позиции можно найти и в законодательстве: ст. 8 ГК РФ в числе оснований возникновения гражданских прав различает сделки (подп. 1 п. 1) и акты создания результатов интеллектуальной деятельности.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 435.

 

Самостоятельное осуществление исключительного права автора на использование результата интеллектуальной деятельности путем, например, воспроизведения программы для ЭВМ или базы данных или путем изготовления топологии интегральной микросхемы также сделкой не является и может совершаться по воле малолетнего автора.

Вместе с тем для осуществления права на распространение программы для ЭВМ, базы данных (введение в гражданский оборот топологий интегральной микросхемы путем ее отчуждения) необходимым является совершение сделки.

Полагаем возможным признать, что малолетние вправе самостоятельно использовать результат интеллектуальной деятельности способами, не требующими совершения сделок. Осуществление исключительного права способами, требующими совершения сделок (а равно распоряжение исключительным правом), за малолетних производится установленными законом лицами.

Исключительное право на использование результатов интеллектуальной деятельности возникает и у несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет (ст. 26 ГК РФ), лиц, признанных недееспособными (ст. 29 ГК РФ), ограниченно дееспособных (ст. 30 ГК РФ).

В отношении сделок по поводу использования результатов интеллектуальной деятельности для ограниченно дееспособных, а также недееспособных, полагаем, установлен такой же режим, как и для малолетних.

Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе самостоятельно осуществлять все права автора результата интеллектуальной деятельности (подп. 2 п. 2 ст. 26 ГК РФ) и соответственно быть самостоятельными субъектами как личных неимущественных прав, так и исключительного права на использование программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральной микросхемы.

Вместе с тем в ГК РФ установлено одно исключение из этого правила: несовершеннолетний, признаваемый самостоятельным субъектом права на результат интеллектуальной деятельности, лишен возможности как определить наследника этого права (ст. 1118 Кодекса <1>), так и указать лицо, на которое возлагается обязанность по защите личных неимущественных прав после смерти автора (кроме случаев, когда несовершеннолетний, достигший 16 лет, объявлен полностью дееспособным).

--------------------------------

<1> Российская газета. N 233. 2001. 28 ноября.

 

Решение законодателя по недопущению составления завещания несовершеннолетними, полагаем, сформулировано в законе специально, так как соответствующая норма в ст. 534 ГК РСФСР 1964 г. отсутствовала, в связи с чем в литературе велись споры по этому вопросу <1>. Е.В. Кулагина полагает, что решение законодателя является обоснованным, так как "распоряжение имуществом на случай смерти - акт, требующий достаточной социальной зрелости завещателя" <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Мозжухина З.И. Наследование по завещанию в СССР. М., 1955. С. 24; Гордон М.В. Наследование по закону и завещанию. М., 1967.

<2> Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 211 - 212.

 

Вместе с тем необходимо отметить, что составление завещания - лишь частный случай распоряжения исключительным правом на использование результата интеллектуальной деятельности - на случай смерти автора.

Полагаем, что, если законодатель исходит из достаточной зрелости лица в возрасте от 14 до 18 лет для самостоятельной реализации его прав на результат интеллектуальной деятельности всеми разрешенными законом способами, введение единственного исключения из этого правила - распоряжения на случай смерти лица - вряд ли оправданно. Вопрос не встает так остро в иных сферах реализации правомочий несовершеннолетних, так как, например, заработок, или стипендия, или средства, внесенные в качестве вклада, несовершеннолетнего, как правило, не имеют существенных размеров, законодатель лишь разрешил несовершеннолетним использовать указанное имущество в собственных интересах, без руководства законных представителей.

Вместе с тем доходы в сфере использования объектов исключительных прав, и в первую очередь именно программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем, могут быть чрезвычайно велики. При этом необходимо учитывать, что в силу заинтересованности подростков сферой высоких технологий не исключена возможность уже в этом возрасте создать такой результат интеллектуальной деятельности.

Полагаем, само признание несовершеннолетних достаточно сознательными для реализации правомочий автора должно с необходимостью вести к признанию их способными реализовывать их всеми доступными способами, в том числе и путем составления завещания.

В связи с дееспособностью несовершеннолетних, по нашему мнению, возникает еще один вопрос - о применении ст. 27 ГК РФ, устанавливающей случаи объявления несовершеннолетнего, достигшего возраста 16 лет, полностью дееспособным (эмансипация).

Эмансипация как акт объявления несовершеннолетнего полностью дееспособным означает уравнивание несовершеннолетнего в правах с совершеннолетними гражданами. Применительно к вопросу о регулировании авторских прав нужно отметить, что изменение правового положения происходит лишь в одном: лицо получает право на составление завещания.

Эмансипация производится органами опеки и попечительства в случае осуществления несовершеннолетним, достигшим возраста 16 лет, самостоятельной деятельности. При этом ГК РФ к числу видов необходимой для эмансипации деятельности относит лишь два: трудовую и предпринимательскую. А.Е. Шерстобитов и С.М. Корнеев полагают, что наличие законодательной возможности эмансипации способствует экономической самостоятельности несовершеннолетних, развитию их способностей и навыков участия в трудовой и предпринимательской деятельности <1>. В связи с этим является не вполне понятной причина ограничения, установленного в ГК РФ, на виды деятельности, осуществление которых влечет эмансипацию.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. С. 159.

 

Так, например, Налоговый кодекс Российской Федерации <1> (далее - НК РФ), определяя в ст. 236 элементы обложения единым социальным налогом, устанавливает, что объектом налогообложения являются доходы предпринимателей, а также выплаты и вознаграждения в пользу физических лиц за осуществление различных видов деятельности. При этом к таковым относится (помимо предпринимательской для индивидуальных предпринимателей) деятельность по трудовым и гражданско-правовым договорам, в числе которых названы договоры, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также авторско-правовые договоры <2>. Таким образом, уравниваются трудовые договоры с гражданско-правовыми договорами, по которым осуществляется какая-либо деятельность (в том числе с договорами авторского заказа, по которым осуществляется деятельность по созданию произведения).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3340.

<2> С 1 января 2010 г. вместо обязанности по уплате единого социального налога вводится обязанность по уплате страховых взносов, объектом обложения которыми являются по общему правилу выплаты и иные вознаграждения, начисляемые плательщиками страховых взносов в пользу физических лиц по трудовым договорам и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по договорам авторского заказа, договорам об отчуждении исключительного права на произведения науки, литературы, искусства, издательским лицензионным договорам, лицензионным договорам о предоставлении права использования произведения науки, литературы, искусства (Федеральный закон от 24 июля 2009 г. N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования" // Российская газета. N 137. 2009. 28 июля).

 

Подобное решение представляется оправданным, так как в условиях рыночной экономики, отсутствия обязанности на труд лица вправе осуществлять деятельность не только по трудовым, но и по гражданско-правовым договорам. Главным должно являться не формальное основание - наличие или отсутствие документа - трудового договора, а фактическое осуществление самостоятельной, в своих интересах, под свою ответственность деятельности. При этом возможность нести самостоятельную ответственность для несовершеннолетних данной категории предусмотрена. Разница между гражданско-правовыми и трудовыми договорами фактически заключается лишь в наличии при заключении последних больших социальных гарантий, но не в степени ответственности, самостоятельности, желания несовершеннолетних обеспечивать себя своими действиями.

Следует иметь в виду, что не всякая деятельность должна, по нашему мнению, вести к возможности эмансипации, а такая, которая предусмотрена, например, НК РФ, - оплачиваемая. Именно она способствует развитию экономической самостоятельности несовершеннолетних.

В период действия законов об авторском праве, о программах и о топологиях отдельными авторами поднимался вопрос о том, являются ли субъектами исключительного права на использование произведения супруги авторов. Так, С.П. Гришаев полагал, что исключительное право на использование результата интеллектуальной деятельности, созданного во время брака, по общему правилу, если иное не указано в брачном договоре, является совместной собственностью супругов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гришаев С.П. Указ. соч. С. 32 - 33.

 

В настоящее время этот вопрос получил прямое законодательное разрешение в п. 2 ст. 256 ГК РФ, определяющем, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, принадлежащее автору такого результата, не входит в общее имущество супругов (совместной собственностью супругов, если договором между ними не предусмотрено иное, являются лишь доходы, полученные от использования такого результата). Статья 36 Семейного кодекса Российской Федерации <1> также определяет, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный одним из супругов, принадлежит автору такого результата.

--------------------------------

<1> Российская газета. N 17. 1996. 27 января.

 

Производное исключительное право на использование результата интеллектуальной деятельности правообладатель может получить в результате перехода такого права по соответствующему договору или без договора (об этом см. подробнее в гл. III).

Кроме того, производное исключительное право может перейти к другим лицам в силу закона в случае создания служебного результата интеллектуальной деятельности <1>, или по заказу (а также при выполнении работ по договору), или по государственному либо муниципальному контракту.

--------------------------------

<1> В.А. Дозорцев полагает, что право работодателя на произведение работника является первичным в связи с тем, что хотя оно не имеет более раннего обладателя, но основано на личных неимущественных правах автора, а любые права, за исключением прав самого автора, являются производными по отношению к авторским (см., например: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 286 - 287).

 

Служебным результатом интеллектуальной деятельности является программа для ЭВМ или база данных, созданная в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей, или топология интегральной микросхемы, созданная работником в связи с выполнением своих служебных обязанностей или конкретного задания работодателя.

Исключительное право на служебную программу для ЭВМ, базу данных или топологию интегральной микросхемы принадлежит работодателю автора, чьим творческим трудом создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними.

Необходимо определить: какое лицо считается работником, на все ли созданные во время работы результаты интеллектуальной деятельности исключительное право возникает у работодателя, что следует считать частью трудовых обязанностей и задания работодателя, в каких случаях между автором и его работодателем заключается договор. Рассмотрение этих вопросов имеет большое значение для определения обладателя исключительного права на использование программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем, так как в силу своей специфики эти произведения чаще всего создаются именно как служебные.

Отдельные авторы указывают, что трудовые обязанности, выполнение которых свидетельствует о создании служебного произведения, могут быть основаны только на трудовом договоре <1>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах Э.П. Гаврилова включен в информационный банк согласно публикации - Экзамен, 2005 (4-е издание, переработанное и дополненное).

 

<1> См., например: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" с судебной практикой. С. 101.

 

Полагаем, подобный подход является неоправданно категоричным. Хотя данную позицию можно было бы принять за общее правило, исключения из нее все же возможны. При этом речь идет не только о практике возможности установления трудовых отношений, не основанных на договоре (например, трудовые отношения лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы и привлеченных к трудовой деятельности, основаны не на договоре, а на нормах Уголовно-исполнительного кодекса).

Сам Трудовой кодекс Российской Федерации <1> (далее - ТрК РФ) в ст. 16, определяющей основания возникновения трудовых отношений, указывает, что для такового является достаточным фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. В таком случае сам договор заключается в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения к работе (ст. 67 ТрК РФ). Конечно, сложно представить, что в эти три дня может быть создана программа для ЭВМ, база данных или топология интегральной микросхемы (в отличие от некоторых других произведений, охраняемых авторским правом, например статей, фотографий), вместе с тем нарушение работодателем своей обязанности заключения трудового договора с работником, по нашему мнению, влечет применение к первому из них мер ответственности, но не влияет на статус последнего, на его социальное положение и, полагаем, на регулирование вопросов, складывающихся в сфере создания служебных результатов интеллектуальной деятельности.

--------------------------------

<1> Российская газета. N 256. 2001. 31 декабря.

 

При отсутствии трудового договора, заключенного в надлежащей форме, сложность вызывает процесс доказывания наличия трудовых отношений. Российское законодательство такие случаи не регулирует.

В США судебная практика выработала набор критериев, позволяющих говорить о наличии трудовых отношений, при этом необходимыми являются не все единовременно, а их достаточная совокупность. Такие критерии получили название "факторы Рейда":

- право работодателя контролировать способ и средства выполнения работы;

- требуемая квалификация работника;

- источник оборудования и средств;

- место выполнения работы;

- продолжительность трудовых отношений между сторонами;

- право работодателя поручать дополнительные задания работнику;

- право работника по собственному усмотрению устанавливать график работы;

- метод оплаты работника;

- роль работника при найме и оплате помощников;

- является ли работа частью постоянного бизнеса работодателя;

- занимается ли работодатель бизнесом;

- обеспечивает ли работодатель страховые гарантии работнику;

- налоговый режим <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шамхалова Н.А. Программы для ЭВМ как служебные произведения // Патенты и лицензии. 1999. N 6. С. 37.

 

Анализ российской судебной практики показывает, что трудовые отношения при отсутствии трудового договора могут быть установлены исходя из распространения на конкретное лицо правил внутреннего трудового распорядка, места выполнения работы, графика работы, способа оплаты, соотношения деятельности работодателя с работой, выполненной физическим лицом. Полагаем, если с учетом конкретных обстоятельств дела, несмотря на отсутствие трудового договора с работником, будет признано наличие трудовых отношений, результаты интеллектуальной деятельности, созданные в рамках таких отношений, можно признать служебными.

Э.П. Гаврилов указывает, что работа, выполненная в виде задания работодателя, не может выходить за пределы трудовой функции работника и превышать нормы труда. Соответственно не может считаться служебным задание, выходящее за рамки служебных обязанностей, за пределы норм труда <1>. В настоящее время такой подход поддержан и Пленумами ВС РФ и ВАС РФ в п. 39.1 совместного Постановления от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <2> (далее - Постановление N 5/29).

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах Э.П. Гаврилова включен в информационный банк согласно публикации - Экзамен, 2005 (4-е издание, переработанное и дополненное).

 

<1> См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" с судебной практикой. С. 101 - 102.

<2> Российская газета. N 70. 2009. 22 апреля.

 

Такое понимание служебного задания полагаем спорным в связи с тем, что, по нашему мнению, эти факторы не должны безусловно свидетельствовать о создании неслужебного произведения, их необходимо рассматривать в совокупности с остальными. Неисполнение работодателем своих обязанностей, как уже говорилось ранее, должно влечь последствия, предусмотренные трудовым законодательством, например, в виде возмещения ущерба работодателем работнику (ст. 232 ТрК РФ) и само по себе не имеет последствий с точки зрения авторского права.

Так, например, суд США, рассматривая дело об определении правообладателя произведения, созданного работником в нерабочее время не на рабочем месте без дополнительной оплаты, признал созданное произведение служебным, так как разработка программного продукта проводилась во время работы лица на предприятии, соответствовала его служебным обязанностям, находилась под контролем работодателя, была вызвана желанием быть полезным последнему <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шамхалова Н.А. Указ. соч. С. 39.

 

Проблема с определением обладателя исключительного права на использование служебного произведения может возникнуть и в связи с предусмотренной ст. 98 ТрК РФ возможностью работы на условиях внешнего совместительства, что влечет наличие у одного физического лица двух работодателей - потенциальных правообладателей. В таком случае необходимо сравнение критериев, свидетельствующих о возникновении служебного произведения, применительно к каждому из работодателей.

По делам N А53-9522/2004-С4-41 и N А53-2102/2004-С4-32 Арбитражного суда Ростовской области возник вопрос об обладателе исключительного права на служебное произведение, созданное в рамках выполнения служебного задания вышестоящей организации работнику нижестоящей. Произведением в данном случае являлось селекционное достижение, что, однако, не имеет существенного значения при рассмотрении вопроса о правообладателе, так как норма примененной в делах ст. 5 Закона РФ от 6 августа 1993 г. N 5605-1 "О селекционных достижениях" <1> носит схожий характер с имеющимся в настоящее время регулированием. Судом установлено, что подчиненная организация в период создания произведения являлась юридическим лицом, имела в оперативном управлении закрепленное за ней государственное имущество, ее руководитель, являясь работодателем, имел право принимать на работу и увольнять сотрудников, применять к ним меры поощрения, налагать взыскания, руководить организацией труда, самостоятельно распределять работников по участкам работы, ею представлены выписки заседаний научно-методического совета, на которых проводилась оценка степени участия конкретных работников в создании произведений. В связи с изложенным исключительное право признано за нижестоящей организацией. Следует признать, что если в договоре не установлено иное, правообладателем становится организация - непосредственный работодатель физического лица, чьим трудом создано произведение.

--------------------------------

<1> Российская газета. N 170. 1993. 3 сентября.

 

Следует учитывать, что если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебная программа для ЭВМ или база данных была предоставлена в его распоряжение, не начнет их использование, не передаст исключительное право на них другому лицу или не сообщит автору о сохранении их в тайне, исключительное право на соответствующее служебное произведение возвращается автору. Если же такое использование начнется или работодатель передаст исключительное право другому лицу, а равно примет решение о сохранении служебного произведения в тайне и по этой причине не начал использование этого произведения в указанный срок, автор имеет право на вознаграждение.

Если с учетом вышеизложенного (или в силу заключенного между автором и работодателем договора) исключительное право на служебное произведение принадлежит автору, работодатель вправе использовать такое произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах, а также обнародовать такое произведение, если договором между ним и работником не предусмотрено иное. При этом право автора использовать служебное произведение способом, не обусловленным целью служебного задания, а также хотя бы и способом, обусловленным целью задания, но за пределами, вытекающими из задания работодателя, не ограничивается.

В отношении топологий интегральных микросхем Кодексом не предусмотрена обязанность работодателя начать их использование. Лишь установлено, что если исключительное право на топологию принадлежит работодателю или передано им третьему лицу, работник имеет право на получение от работодателя вознаграждения.

Кроме того, Кодекс определяет, что топология, созданная работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, не является служебной. Исключительное право на такую топологию принадлежит работнику. В этом случае работодатель имеет право по своему выбору потребовать предоставления безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданной топологии для собственных нужд на весь срок действия исключительного права на топологию или возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием такой топологии.

Кодекс помимо регулирования прав на служебные программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем определяет лиц, которые являются обладателями исключительного права на программу для ЭВМ, базу данных и топологию интегральной микросхемы, созданные по заказу (то есть по договору, которым прямо предусматривалось их создание) или при выполнении работ по договору, который прямо не предусматривал их создание, а также по государственному либо муниципальному контракту, а также взаимоотношения между сторонами договора по поводу созданного результата интеллектуальной деятельности. При этом соответствующее регулирование в отношении программ для ЭВМ, баз данных, а равно топологий интегральных микросхем не различается.

Если программа для ЭВМ, база данных или топология интегральной микросхемы созданы по договору, предметом которого было их создание (по заказу), исключительное право на такой результат интеллектуальной деятельности принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное. Соответственно если договором иное не предусмотрено и исключительное право принадлежит заказчику, подрядчик (исполнитель) вправе использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. Если же исключительное право в соответствии с договором принадлежит подрядчику (исполнителю), заказчик вправе использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.

Если программа для ЭВМ, база данных или топология интегральной микросхемы создана при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали ее создание, исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное. В этом случае заказчик вправе, если договором не предусмотрено иное, использовать созданные таким образом программу, базу или топологию в целях, для достижения которых был заключен договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения. При передаче подрядчиком (исполнителем) исключительного права другому лицу заказчик сохраняет право использования программы для ЭВМ, базы данных или топологии интегральной микросхемы.

Если же в соответствии с договором исключительное право принадлежит заказчику либо указанному им третьему лицу, подрядчик (исполнитель) вправе использовать созданные им программу для ЭВМ, базу данных или топологию интегральной микросхемы для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права, если договором не предусмотрено иное.

В отличие от регулирования, установленного для программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем, созданных по заказу или по договору, который прямо не предусматривал их создание, исключительное право на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности, созданные по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд (независимо от того, предусматривал ли соответствующий контракт прямо создание программы для ЭВМ, базы данных или топологии интегральной микросхемы), принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный или муниципальный контракт лицом, если иное не установлено контрактом. При этом правообладатель по требованию государственного или муниципального заказчика обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности для государственных или муниципальных нужд.

Кроме того, контрактом может быть установлено, что исключительное право на соответствующий результат интеллектуальной деятельности принадлежит публично-правовому образованию или же совместно и исполнителю, и публично-правовому образованию. В последнем случае заказчик вправе предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование произведения или топологии интегральной микросхемы для государственных или муниципальных нужд, уведомив об этом исполнителя.

При этом во всех вышеуказанных случаях, если исключительное право на использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности принадлежит не исполнителю, он имеет право на вознаграждение.

 

§ 2. Интеллектуальные права на программы для ЭВМ,

базы данных и топологии интегральных микросхем

 

В отношении любого результата интеллектуальной деятельности (а следовательно, и в отношении программ для ЭВМ, баз данных, топологий интегральных микросхем) его автору принадлежит право авторства, то есть право признаваться автором такого результата (ст. 1228, 1265, 1453 ГК РФ).

Смысл данного права заключается в том, что автор и только автор результата интеллектуальной деятельности может претендовать на то, чтобы считаться в глазах третьих лиц его создателем, а равно, как отмечает, например, Ж. Корню, заставлять третьих лиц уважать свое авторство и устранять любые сомнения в собственном авторстве <1>.

--------------------------------

<1> Cornu G. Op. cit. P. 706.

 

Право авторства охраняет "глубинную связь, существующую между автором и плодом его духовной деятельности" <1>. Как таковое оно является одним из личных неимущественных прав автора, неотчуждаемо и непередаваемо.

--------------------------------

<1> Липцик Д. Указ. соч. С. 144.

 

Будучи непередаваемым, оно существует только в течение жизни автора и не может перейти от автора к третьим лицам не только на основании договора, но и по наследству, что не означает, однако, невозможности после смерти автора защиты от присвоения авторства на результат интеллектуальной деятельности умершего автора.

Охрана авторства на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем осуществляется бессрочно любым заинтересованным лицом, кроме случаев, когда автор программы для ЭВМ или базы данных в своем завещании специально указал лицо, на которое пожизненно возложены такие полномочия <1> (ст. 1228, 1267 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Данные положения применяются также к охране имени автора и неприкосновенности произведения после смерти его автора.

 

Возможность определить лицо, осуществляющее охрану авторства после смерти автора, законом предоставлена только авторам произведений и исполнений, но не авторам иных результатов интеллектуальной деятельности, что, по нашему мнению, не имеет под собой должного обоснования. Принципиальная разница между положением авторов различных результатов интеллектуальной деятельности с учетом того, что каждый из них, для того чтобы признаваться автором, должен был равным образом творчески такой результат создать, отсутствует.

Представляется, что автор любого результата интеллектуальной деятельности должен иметь возможность определить лицо, которое после смерти автора будет осуществлять охрану авторства.

Право авторства на результат интеллектуальной деятельности принадлежит как автору, единолично создавшему такой результат, так и каждому из соавторов в случае совместного его создания.

Отказ от права авторства (как и отказ от любого иного личного неимущественного права) ничтожен.

Право авторства тесно связано с другим личным неимущественным правом - правом на имя, которое, однако, в отличие от права авторства принадлежит авторам не всех результатов интеллектуальной деятельности, а только тех из них, в отношении которых это право прямо поименовано Кодексом. Так, если авторам программ для ЭВМ и баз данных такое право принадлежит (ст. 1265 ГК РФ), то в отношении топологий интегральных микросхем оно не установлено.

Под правом на имя понимается право автора использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени (анонимно).

Таким образом, если право авторства означает духовную связь автора с его творением, то право на имя - это материализация этой связи, предоставление автору возможности определить, с каким именем общество будет ассоциировать конкретное произведение.

При этом право на имя может быть реализовано как позитивным образом (указанием на необходимость использования произведения под собственным именем автора или под его псевдонимом), так и негативным (указанием на необходимость использования произведения без приведения имени автора).

Данное право реализуется только автором вне зависимости от того, кому принадлежит исключительное право на соответствующее произведение. Следовательно, даже лицо, которому предоставлено правомочие воспроизведения программы для ЭВМ или базы данных (а равно любого иного произведения), не вправе самостоятельно решать, какое имя наносить на создаваемые экземпляры произведения, не вправе указывать настоящее имя автора, возражающего против этого.

Авторам топологий интегральных микросхем право на имя не предоставлено. В связи с этим возникает практический вопрос: вправе ли автор топологии требовать указания своего имени на изготавливаемой правообладателем (который, являясь обладателем исключительного права, может не совпадать с автором топологии) интегральной микросхеме (по аналогии с указанием автора на экземпляре произведения)?

Так, В.О. Калягин полагает, что предоставленное автору топологии интегральной микросхемы право авторства позволяет ему требовать указания своего имени при использовании объекта правовой охраны - на соответствующей микросхеме или в документации <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая / Под ред. А.Л. Маковского. С. 607 - 608.

 

Вместе с тем подобное суждение вызывает сомнение с учетом того, что право требовать указания имени - это все же содержание не права авторства (то есть права признаваться автором), а права на имя (как права использовать или разрешать использование под конкретным именем), которое авторам топологий не предоставлено.

Указание (или неуказание) имени автора на микросхеме или в документации не позволяет автору топологии обратиться с иском о нарушении своих прав и требованием соответственно об удалении своего имени или, наоборот, о нанесении его.

Нарушением права авторства, принадлежащего автору топологии, будет использование топологии под чужим именем (или, например, осуществление добровольной государственной регистрации топологии ее правообладателем с указанием иного автора), но не указанные выше действия обладателя исключительного права.

С учетом этого представляется, что если законодатель желал предоставить автору топологии право на то, чтобы его имя указывалось при ее использовании (а нельзя не отметить отсутствие объективных причин для этого), в гл. 74 ГК РФ право на имя этого автора также должно было быть закреплено (с учетом положений абзаца первого п. 2 ст. 1228 ГК РФ). При отсутствии такого указания, полагаем, следует считать, что автор не вправе предъявлять правообладателям такие требования.

В настоящее время имя автора топологии подлежит обязательному указанию лишь в заявке на добровольную государственную регистрацию топологии интегральной микросхемы, если автор не отказался быть упомянутым в качестве такового (ст. 1452 ГК РФ).

Право на неприкосновенность произведения предполагает запрет без согласия автора вносить в его произведение изменения, сокращения и дополнения, снабжать произведение при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (п. 1 ст. 1266 ГК РФ).

Предоставление автору данного права обусловлено самой сутью авторского права в целом как права на произведение, созданное творческим трудом автора, в соответствии с его замыслом. Любые изменения, вносимые в произведение, искажают первоначальный замысел автора и как таковые должны быть с автором согласованы.

Можно согласиться с Я.А. Канторовичем, утверждающим, что "творец произведения продолжает нести нравственную и духовную ответственность за него", а, "кроме того, от успеха произведения зависит, по крайней мере в будущем, благосостояние автора и, что важнее, его авторская репутация" <1>. С учетом этого автор имеет возможность предотвращать любое изменение своего произведения.

--------------------------------

<1> Канторович Я.А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. Пг. Брокгаузъ-Ефронъ, 1916. С. 427.

 

С правом автора на сохранение созданного им произведения корреспондирует, как отмечает Д. Липцик, право общества пользоваться плодами творчества конкретного автора в их аутентичной форме <1>.

--------------------------------

<1> См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 146.

 

И с данным утверждением нельзя не согласиться: право на неприкосновенность, несомненно, будучи в первую очередь направленным на защиту интересов автора, имеет и обратную сторону - защиту интересов общества на получение доступа к результатам творческого труда конкретного автора.

Следует отметить, что в ч. 4 ГК РФ возвращено традиционное название данного права автора - право на неприкосновенность произведения, как оно было закреплено в ГК РСФСР 1964 г., в отличие от термина "право на защиту репутации автора", использовавшегося в Законе об авторском праве (в Законе о программах, как и сейчас в ГК РФ, использовался термин "право на неприкосновенность").

Несомненно, нынешнее название является более удачным не только исходя из существа права, но и с редакционной точки зрения, так как даже если и говорить о деловой репутации, то данное право следовало бы называть правом на деловую репутацию и автор был бы вправе осуществлять защиту своей деловой репутации, а не защиту права на защиту.

Помимо данного терминологического изменения изменению подверглось и само существо этого права: если Закон об авторском праве и Закон о программах защищали автора лишь от искажений и иных посягательств на произведение, способных нанести ущерб чести и достоинству автора (и следовательно, изменения, не посягающие на честь и достоинство автора, этим правом автора не охватывались), то в настоящее время не допускается никакое искажение произведения независимо от того, посягает ли оно на честь и достоинство автора или нет.

Если же произведение не просто искажено, а такое искажение порочит честь, достоинство или деловую репутацию автора или посягает на такие действия, то с учетом п. 2 ст. 1266 Кодекса автор вправе требовать защиты чести, достоинства или деловой репутации по правилам ст. 152 ГК РФ. Следовательно, такого рода искажение не только охватывается правом на неприкосновенность произведения (для защиты которого автор вправе обратиться в суд с иском о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права), но и посягает на честь, достоинство или деловую репутацию (в рамках защиты которых автор или заинтересованные лица после его смерти вправе пользоваться способами защиты, предусмотренными ст. 152 Кодекса).

Право на неприкосновенность, как неразрывно связанное с личностью автора, прекращается со смертью автора (но сама неприкосновенность произведения охраняется бессрочно - заинтересованными лицами или лицом, на которое автор возложил такую охрану).

В связи с этим возникает вопрос: могут ли в принципе после смерти автора вноситься в его произведения какие-либо изменения?

Так, еще С.А. Беляцкин полагал, что право изменения принадлежит лично автору, только его неограниченную компетентность в этом отношении признает общество, а соответственно наследники могут охранять и защищать неприкосновенность и достоинство произведения (а равно репутацию автора), но вносить изменения по общему правилу они не вправе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 13.

 

Прежнее законодательство четко определяло, что данное право, тогда называвшееся правом за защиту репутации автора произведения, по наследству не переходило, наследники же вправе были лишь осуществлять защиту.

Часть 4 ГК РФ ввела в регулирование вопроса о возможности изменения произведения после смерти автора существенную новеллу: после смерти автора лицо, обладающее исключительным правом на произведение, вправе разрешить внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме. Таким образом, соблюдается баланс интересов автора и обладателя исключительного права на произведение.

От личного неимущественного права на неприкосновенность произведения необходимо отграничивать правомочие на переработку произведения (более подробно рассмотренное далее), которое входит в исключительное право.

С.А. Судариков полагает, что называемое личным неимущественным право на неприкосновенность является идентичным, тождественным праву на переработку, смысл и того и другого - в запрете без разрешения автора изменять или перерабатывать произведения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Судариков С.А. Указ. соч. С. 207.

 

С подобным суждением вряд ли можно согласиться.

В рамках реализации права на неприкосновенность определяется порядок существования произведения, созданного самим автором. Такое произведение в случае, если с согласия автора в него были внесены изменения, продолжает существовать, но осуществляется использование этого произведения в измененном виде. При этом данные изменения не приводят к появлению нового произведения. Данное право охраняет творческий замысел автора.

Реализация же правомочия на переработку произведения (в том числе на модификацию программы для ЭВМ) предполагает создание на основе имеющегося произведения (которое само по себе продолжает использоваться и в исходном, неизменном виде) нового произведения. И это новое, производное произведение является само по себе тоже объектом авторского права, используется при условии соблюдения прав автора первоначального произведения, но пользуется самостоятельной охраной (ст. 1260 ГК РФ).

Именно в этом смысле право на неприкосновенность и правомочие на переработку произведения разделяет и судебная практика <1>.

--------------------------------

<1> См., например: п. 31 Постановления N 5/29.

 

С учетом того, что в результате переработки создается новое произведение, спорным можно признать утверждение С.А. Сударикова и о том, что при переработке не допускается искажение содержания произведения или основных мыслей автора <1>. При предоставлении правомочия на переработку произведения, несомненно, в договоре может быть четко определено, какого рода переработку планируется осуществить и каким образом, но такое указание может и отсутствовать. Так, в результате создания на основе имеющейся новой программы для ЭВМ или базы данных может получиться результат, который может быть все же не новым, а производным произведением, но при этом существенно отличаться от первоначального.

--------------------------------

<1> См.: Судариков С.А. Указ. соч. С. 206.

 

Следует отметить, что право на неприкосновенность топологии интегральной микросхемы не выделяется. Полагаем, на то есть объективные причины: в случае внесения изменений в топологию интегральной микросхемы она либо не будет выполнять свои функции, либо ее функционирование будет изменено, и это будет уже иная интегральная микросхема. Таким образом, представляется, что любое изменение топологии - это не нарушение права на неприкосновенность, а нарушение исключительного права на нее.

В отношении объектов авторского права (а следовательно, и программ для ЭВМ и баз данных) ГК РФ выделяет также право на обнародование, под которым в силу ст. 1268 Кодекса понимается право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования (то есть выпуска в обращение экземпляров произведения, представляющих собой копии произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения), публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом.

Как уже отмечалось ранее, объект авторского права возникает и начинает пользоваться правовой охраной с момента его создания, с момента его первого выражения в объективной форме. В подавляющем большинстве случаев в этот момент, несмотря на то что произведение уже существует (даже если, по мнению автора, оно еще не вполне закончено и будет меняться) и уже охраняется, о его существовании не известно широкой публике (кроме, пожалуй, произведений в устной форме, впервые выраженных в такой форме в ходе какого-либо публичного выступления).

Лишь автору (кроме случаев создания служебного произведения - п. 3 ст. 1295 ГК РФ) принадлежит право решать, готово ли произведение в той степени, чтобы с ним можно было знакомить публику. Независимо от воли автора произведение не может стать достоянием общества <1>. В самостоятельном доведении автором произведения до сведения публики или в даче им согласия на такое доведение и заключается существо права на обнародование произведения (ст. 1268 ГК РФ).

--------------------------------

<1> См., например: Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 210.

 

Право на обнародование традиционно считалось личным неимущественным правом, в числе таковых оно было названо в ст. 15 Закона об авторском праве и ст. 9 Закона о программах, действовавших до 1 января 2008 г. Как таковое оно сохранялось за автором независимо от принадлежности ему исключительного права на соответствующее произведение и в силу ст. 150 ГК РФ было неотчуждаемым и непередаваемым. Более того, с учетом положений указанной статьи Кодекса о том, что личные неимущественные права, принадлежавшие умершему, могут осуществляться и защищаться другими лицами, в том числе наследниками, в случаях и порядке, которые предусмотрены законом, а также отсутствия в Законе об авторском праве и в Законе о программах специального указания на возможность реализации такого права иными лицами после смерти автора получалось, что такое право было не только неотчуждаемым и непередаваемым в течение жизни автора, оно после его смерти никем не могло быть реализовано. Следовательно, исходя из буквального толкования ранее действовавших норм право на обнародование произведения, на доведение его до сведения общественности (как его определяет Д. Липцик <1>) могло быть реализовано только и исключительно самим автором, и в случае его смерти до обнародования произведения или дачи согласия на такое обнародование никем иным обнародование не могло быть осуществлено.

--------------------------------

<1> См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 139.

 

Часть 4 ГК РФ вводит в это положение существенные изменения, как представляется, приводя право на обнародование к разумным пределам.

Во-первых, Кодекс не определяет с очевидностью, что право на обнародование имеет личный неимущественный характер, не утверждая при этом и обратного - что такое право является имущественным, по сути в терминологии ГК РФ относя его к "иным правам" (ст. 1226 ГК РФ). Очевидно, это вызвано тем, что данное право, и здесь можно согласиться с Е.А. Павловой, тесно, практически неразрывно связано с имущественными правами, поскольку осуществление права на обнародование является той предпосылкой, без которой невозможно использование произведения <1>. Исключительное право на произведение, безусловно, возникает с момента создания произведения, но лишь с момента обнародования этого произведения начинает фактически осуществляться. С учетом этого право на обнародование, нося, несомненно, личный характер, имеет в себе существенный имущественный элемент, который и позволяет в случаях, прямо определенных законом, его осуществить не автору, а для обеспечения возможности реализации своих прав обладателю исключительного (имущественного) права на соответствующее произведение.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая / Под ред. А.Л. Маковского. С. 401 - 402.

 

Вторым изменением является определение случаев, когда реализация права на обнародование может быть осуществлена не самим автором: в силу п. 3 ст. 1268 ГК РФ произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на это произведение, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме.

Таким образом, достигается определенный баланс интересов: если автор прямо и недвусмысленно при жизни возражал против обнародования своего произведения, такое обнародование недопустимо; если же такая воля выражена не была (например, автор не опубликовал свое произведение именно в силу своей смерти, а исключительное право на это произведение перешло его наследникам), правообладатель вправе принять решение об обнародовании. При жизни же автора, полагаем, с учетом действующей редакции ст. 1268 ГК РФ никто, кроме автора, реализовать право на обнародование не вправе.

Кодексом, по сути, праву на обнародование придан статус "ограниченно оборотоспособного права" <1>, о котором говорил В.А. Дозорцев, - по общему правилу оно принадлежит только автору, но в определенных случаях может перейти иному лицу (правда, только после смерти автора).

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 23.

 

Кроме того, небезынтересным является и вопрос о том, какие действия автора свидетельствуют о реализации права на обнародование.

Закон утверждает, что реализация этого права производится путем осуществления действий, которые впервые делают произведение доступным для всеобщего сведения, или дачи согласия на осуществление таких действий.

Очевидно, что не может быть признано обнародованием ознакомление с невыпущенным в свет произведением родственников и друзей автора, потенциальных контрагентов автора <1>, с которыми предполагается впоследствии заключение лицензионного договора или договора об отчуждении права на программу для ЭВМ или базу данных. Обнародование предполагает присутствие определенного числа неизвестных лиц, что позволяет рассматривать произведение как вышедшее из частной сферы автора <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Липцик Д. Указ. соч. С. 140.

<2> См.: Там же.

 

Вместе с тем доступность произведения для всеобщего сведения, о которой говорит абзац первый п. 1 ст. 1268 ГК РФ, очевидно, в этой статье используется в ином значении, нежели в подп. 11 п. 2 ст. 1270 Кодекса, говорящем о праве на доведение произведения до всеобщего сведения. В данном случае способ доведения до всеобщего сведения, представляется, не должен предполагать возможность всех и каждого получать доступ к произведению из любого места и в любое время по своему выбору: главное - обеспечить возможность доступа к произведению неопределенного круга лиц.

Для облегчения оценки того, реализовано ли автором право на обнародование, закон вводит определенную аксиому: если автор передал другому лицу по договору произведение для использования, он считается согласившимся на обнародование этого произведения (в этом положении, предусмотренном п. 2 ст. 1268 ГК РФ, очевидна редакционная неточность: автор, конечно, не считается согласившимся на обнародование, то есть согласившимся на дачу согласия на совершение определенных законом действий, он считается обнародовавшим свое произведение). При этом из закона следует, что лишь заключения договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора недостаточно - требуется фактически "передать" произведение, то есть, очевидно, передать соответствующий материальный носитель.

В отношении топологий интегральных микросхем право на обнародование не выделяется. Вместе с тем, полагаем, существенного значения отсутствие у авторов топологий интегральных микросхем права на их обнародование нет, так как фактическое использование топологии (кроме служебных топологий и топологий, созданных по заказу либо государственному или муниципальному контракту) помимо воли автора топологии как обладателя первоначального права на нее невозможно - он либо сам начинает самостоятельное использование топологии, либо заключает соответствующий договор и, таким образом, по сути, "обнародует" топологию.

С правом на обнародование произведений корреспондирует самостоятельное, но тесно связанное с ним право на отзыв, то есть право на отказ от ранее принятого решения об обнародовании произведения, при условии возмещения причиненных таким решением убытков (но без объяснения мотивов такого отказа).

В отличие от ранее действовавших Закона об авторском праве и Закона о программах, допускавших право на отзыв программы для ЭВМ и базы данных, ныне действующая ч. 4 ГК РФ право на отзыв предоставляет только авторам баз данных, автор программы для ЭВМ права на отзыв не имеет (абзац второй ст. 1269 ГК РФ), как не имеет его, естественно, и автор топологии интегральной микросхемы, не имеющий и права на обнародование.

Отзыв базы данных допускается при условии возмещения лицу, которому отчуждено исключительное право или предоставлено право использования произведения (если такое отчуждение или предоставление имело место), причиненных таким решением убытков.

Кроме того, как говорит закон, если произведение уже обнародовано, автор обязан публично известить о его отзыве. Здесь, полагаем, в ГК РФ также вкралась неточность (как и в абзац второй п. 1 ст. 1268 Кодекса, о чем говорилось ранее). Из буквы этого правила следует, что если после отчуждения исключительного права или предоставления права использования произведения произведение обнародовано, автор публично извещает об отзыве. Вместе с тем с учетом положений ст. 1268 ГК РФ произведение считается обнародованным в момент передачи произведения по договору для использования. Очевидно, здесь имеются в виду случаи, когда автор обнародовал произведение (то есть дал согласие на совершение определенных ст. 1268 ГК РФ действий), а затем его контрагент фактически осуществил действия, сделавшие доступными его для всеобщего сведения (путем опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом).

Также под условием возмещения убытков автор вправе изъять из обращения выпущенные ранее экземпляры произведений.

Право на отзыв произведения авторам программ для ЭВМ не предоставлено. В немногочисленной литературе, появившейся по этому поводу с момента принятия ч. 4 ГК РФ, это ограничение объясняется "особенностями самого объекта и условий его использования, лишающими соответствующее право смысла и могущими привести к трудностям в правоприменительной деятельности" <1> или "необходимостью защиты пользователей программ для ЭВМ" <2>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М.: Контракт; Инфра-М, 2009 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. С.А. Степанова. М.: Проспект; Институт частного права, 2009 // СПС "КонсультантПлюс".

 

Данные доводы представляются крайне неубедительными. Несомненно, для обладателей исключительного права на программу для ЭВМ или пользователей программы ее отзыв может быть чрезвычайно нежелательным и затратным. Вместе с тем именно поэтому закон обусловливает реализацию права на отзыв произведения возмещением убытков (без каких-либо ограничений по их размеру), именно это и служит гарантией прав лиц, пострадавших в результате отзыва произведения.

Не представляется возможным объяснить, чем хуже сложившееся в результате реализации права на отзыв положение обладателей исключительного права на программу для ЭВМ или ее пользователей положения, например, лица, обладающего исключительным правом на произведение архитектуры и уже фактически реализовавшего соответствующий проект.

Главная защита прав таких лиц - право на возмещение собственных убытков в полном объеме.

Исключительное право на произведение предполагает возможность автора (иного правообладателя) использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом (как с целью извлечения прибыли, так и без таковой).

Примерный перечень правомочий, составляющих исключительное право на использование произведений, приведен в п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Он является открытым, неисчерпывающим <1>, вместе с тем в нем приведены наиболее типичные способы использования произведений. С учетом этого необходимо рассмотреть вопросы, относящиеся к правомочиям, которые могут быть реализованы в отношении программ для ЭВМ и баз данных: правомочия воспроизведения, распространения, импорта, проката, переработки и доведения до всеобщего сведения.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах Э.П. Гаврилова включен в информационный банк согласно публикации - Экзамен, 2005 (4-е издание, переработанное и дополненное).

 

<1> В период действия Закона об авторском праве в юридической литературе развернулась дискуссия о том, являлся ли предусмотренный ст. 16 этого Закона перечень правомочий, составляющих исключительное право, исчерпывающим, поскольку, с одной стороны, п. 1 ст. 16 указанного Закона, так же как и ГК РФ, содержал указание на то, что автор вправе использовать свое произведение в любой форме и любым способом, а с другой стороны, в п. 2 этой статьи приводился конкретный перечень правомочий без указания на его открытый характер. Так, Э.П. Гаврилов и С.А. Судариков исходили из исчерпывающего характера соответствующего перечня правомочий (см.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" с судебной практикой. С. 120; Судариков С.А. Указ. соч. С. 212), а А.П. Сергеев и В.А. Дозорцев (см.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 196; Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 120), представляется, обоснованно указывали на то, что имевшийся перечень правомочий не мог носить исчерпывающий характер, поскольку автору принадлежит право использовать произведение любым способом и в любой форме (а значит, в том числе способами и в формах, которые не поименованы в законе). В настоящее время законодатель для устранения любых сомнений предварил имеющийся в п. 2 ст. 1270 ГК РФ перечень правомочий словами "в частности".

 

Под воспроизведением произведения понимается изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляров трехмерного.

При анализе вопроса о воспроизведении нельзя не остановиться на том, является ли реализацией права на воспроизведение изготовление экземпляра произведения в форме, отличной от изначальной? Так, является ли распечатка программы для ЭВМ или базы данных на бумажном носителе воспроизведением (или, например, переработкой)? Данный вопрос может иметь принципиальное значение, если на основании лицензионного договора соответствующее лицо получило лишь правомочие воспроизведения.

Е.А. Павлова определяет воспроизведение как любое повторное придание произведению объективной формы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая / Под ред. А.Л. Маковского. С. 403.

 

Казалось бы, подобное понимание воспроизведения должно свидетельствовать о том, что раз речь идет о "повторном" придании формы, то воспроизведением может считаться лишь изготовление экземпляра в той же форме, в которой существует изначальное произведение. Соответственно смену формы произведения неизбежно придется признавать реализацией правомочия на переработку (тем более что в подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, говорящем о переработке, в качестве производных произведений называются произведения, имеющие иную объективную форму, нежели изначальное произведение).

Усомниться в таком понимании воспроизведения заставляет указание подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ на то, что воспроизведением является и изготовление в трех измерениях экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях экземпляра трехмерного. Очевидно, что в данном случае двухмерная и трехмерная формы произведения носят самостоятельный характер, вместе с тем смена одной формы другой не препятствует считать, что происходит изготовление того же произведения (а не нового, как это происходит при переработке произведения).

Представляется, с учетом, в частности, п. 3 ст. 1259 Кодекса о том, что авторские права распространяются на произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, ст. 1261 Кодекса об охране программ для ЭВМ, выраженных в любой форме, п. 1 ст. 1270 Кодекса о том, что автор (иной правообладатель) вправе использовать произведение в любой форме (а по смыслу этой нормы получается, что это то же произведение), подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (проанализированного выше) возможно прийти к выводу, что произведение существует (и охраняется) вне зависимости от того, в какой форме оно было создано изначально, в любой объективной форме. Таким образом, изготовление экземпляров этого произведения в любой объективной форме является реализацией права на воспроизведение.

Следовательно, программа для ЭВМ, база данных (а равно любое иное произведение) в электронной форме, в бумажной форме - это одно и то же произведение.

С учетом этого необходимо разграничить правомочие воспроизведения произведения в любой объективной форме, на любом материальном носителе от правомочия на переработку.

Если проанализировать подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, становится видно, что в рамках правомочия на переработку главным является не разница формы нового, производного произведения с той формой произведения, в которой его изначально создал автор, а привнесение в первоначальное произведение чего-то дополнительного, изменение изначального творческого замысла автора.

Так, обработка - это изменение (или переосмысление) нотного текста <1>; экранизация предполагает создание нового, аудиовизуального произведения исходя из видения изначального, литературного произведения режиссером; аранжировка представляет собой приспособление музыкального произведения к исполнению в ином виде, чем оно первоначально написано композитором <2>; инсценировка - это переработка для сцены литературного произведения, написанного не в драматургической форме <3>.

--------------------------------

<1> Булучевский Ю., Фомин В. Краткий музыкальный словарь. М.: Музыка, 2005.

<2> Риман Г. Музыкальный словарь / Пер. с нем. Б.П. Юргенсона, доп. рус. отд-нием. М.: ДиректМедиа Паблишинг, 2008.

<3> Большая советская энциклопедия. 3-е изд.

 

Соответственно независимо от того, в какой форме произведение создано изначально, создание экземпляра в иной форме без привнесения в него чего-либо нового (как распечатка существующей в электронной форме программы для ЭВМ на бумажном носителе) является реализацией правомочия на воспроизведение, а сопряженное со сменой изначальной формы или несопряженное с ней изменение творческого замысла автора - реализацией правомочия на переработку.

Следует отметить, что одним из способов воспроизведения является и запись произведения в память электронной вычислительной машины (кроме случаев, охватываемых правом пользователя, о которых подробнее далее). В этом ГК РФ повторяет регулирование, существовавшее и в Законе об авторском праве. Вместе с тем закон содержит исключение из этого правила: не является воспроизведением временная запись в память ЭВМ, которая составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение до всеобщего сведения.

Анализируя данное исключение, В.О. Калятин и П.В. Степанов указывают на то, что под него подпадают случаи пользования программой для ЭВМ лицом, правомерно владеющим ее экземпляром, в том числе обычная запись программы в память компьютера (на жесткий диск, а не в оперативную память) <1>. Вместе с тем, полагаем, такая запись не подпадает под буквальное толкование описанного в законе исключения - она не является временной. Если говорить о записи программы для ЭВМ или базы данных в память компьютера, то очевидно, что под данное исключение подпадает только технический процесс введения рабочей копии программы или базы, хранящейся на жестком диске пользователя, в оперативную память ЭВМ (то есть создание в компьютере второй - технической - копии) <2>. Первоначальная же запись в компьютер, на его жесткий диск, несомненно, воспроизведением является, но в случаях, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ (о которых пойдет речь далее), может быть признана правомерной.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц.

<2> См., например: Луцкер А.П. Указ. соч. С. 36.

 

Кроме уже описанного случая записи программы для ЭВМ в оперативную память компьютера, очевидно, в рамках указанного исключения имеются в виду также временная запись электронной копии текста в память принтера, ксерокса, до выдачи этого текста на печать (с учетом того, что данные устройства после осуществления печати автоматически свою память очищают) и тому подобные действия.

Ограничением в публичных целях правомочия правообладателя на воспроизведение произведений, в том числе программ для ЭВМ и баз данных, является допущение (без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения) их воспроизведения для осуществления производства по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства в объеме, оправданном этой целью.

Из других ограничений исключительного права (кроме прав пользователя, которые будут рассмотрены далее) на программы для ЭВМ и базы данных распространяется лишь предусмотренная ст. 1274 Кодекса возможность свободного использования произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях.

В рамках данного ограничения допускается, в частности, использование произведения путем цитирования или в качестве иллюстраций (иные случаи свободного использования, перечисленные в ст. 1274 Кодекса, неприменимы к программам для ЭВМ и базам данных).

При анализе регулирования цитирования неоднозначным является вопрос о том, какие произведения могут быть использованы при цитировании и в каких новых произведениях. Первая точка зрения заключается в том, что цитирование воспринимается только как использование фрагмента чужого литературного произведения в ином литературном произведении в письменной или устной форме.

Вместе с тем следует учитывать, что сам термин "цитирование" появился в те времена, когда авторское право не охранялось, а цитирование осуществлялось с целью изложения позиции автора литературного произведения по той или иной проблеме.

В настоящее же время круг объектов авторского права литературными произведениями не ограничивается, а институт цитирования был воспринят в законодательстве и распространен с правовой точки зрения в целом на объекты авторского права. Процитированы могут быть и видеофрагменты, и фрагменты музыкальных произведений, фотографий, рисунков, карт, произведений архитектуры и т.п. Правовая позиция относительно неограниченного круга произведений, допустимых к цитированию <1>, подтверждается и морфологией слова "цитата" - от лат. "cito": "призываю в свидетели".

--------------------------------

<1> См., например: Определение Верховного Суда РФ от 5 декабря 2003 г. N 78-Г03-77, в котором цитированием признано графическое воспроизведение части произведения изобразительного искусства.

 

Кодекс, не ограничивая круг цитируемых произведений, указывает на необходимость соблюдения следующих пяти условий:

- при цитировании должны быть указаны имя автора цитируемого произведения и источник заимствования (чтобы, как образно выразился Н.Л. Дювернуа, "литературному соседу не вздумалось выдать себя за автора, а добросовестно сообщить, кто автор перепечатываемых им тирад из чужих книг") <1>;

--------------------------------

<1> Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 212.

 

- цитирование должно быть осуществлено в научных, полемических, критических или информационных целях;

- источник цитирования - правомерно обнародованные произведения;

- объем цитирования должен быть оправдан целью цитирования (при этом конкретный объем фрагмента, используемого при цитировании, Кодексом не определен, и в случае возникновения спора в суде вопрос об объеме должен решаться с учетом конкретных обстоятельств; с учетом этого не могут быть расценены как законные помещенные во введении к своим произведениям требования отдельных авторов о возможности использования в качестве цитат фрагментов не более какого-то определенного размера);

- фрагмент произведения должен быть использован в оригинале или в переводе, но не в виде иной производной переработки (это условие не позволяет признать цитатой фрагменты фотографий, карт, рисунков с нанесенными на них дополнительными элементами).

Кроме цитирования также допускается использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью.

Под распространением произведения понимается его отчуждение в любой форме - путем продажи, мены, дарения.

Из этого, казалось бы, достаточно простого и понятного определения правомочия на распространение в практический судебной деятельности возник вопрос: в какой момент экземпляр произведения считается распространенным, а, следовательно, исключительное право нарушенным в рамках отношений по розничной купле-продаже контрафактных экземпляров произведений (и в первую очередь программ для ЭВМ)? Данный вопрос принимает принципиальное значение в случае, если размещенный на прилавке контрафактный товар изымают сотрудники правоохранительных органов до того момента, когда лицо такой товар успеет продать.

Так, согласно одной точке зрения нарушением исключительных прав в форме распространения можно считать только факт совершения сделки. Иные действия, в частности реклама, презентация, выставление на витрине, являются лишь приготовлением и как таковые не являются нарушением права на распространение (при этом в отличие от гражданско-правовой ответственности при наличии соответствующих квалифицирующих признаков лицо было бы возможно привлечь к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 146 УК РФ за приготовление к незаконному использованию объектов авторского права).

Согласно другой точке зрения, представляющейся более верной, предложение к продаже в одном случае все же может быть нарушением авторских прав в форме распространения контрафактной продукции - при осуществлении нарушителем предпринимательской деятельности путем заключения договоров розничной купли-продажи.

В силу п. 2 ст. 494 ГК РФ нахождение товара на прилавке, на стенде должно расцениваться как публичная оферта. Учитывая, что согласно п. 2 ст. 492 Кодекса договор розничной купли-продажи является публичным и, следовательно, отказ от заключения договора не допускается, представляется, что лицо, выставившее контрафактную продукцию на прилавок, уже выполнило все зависящие от него действия, для того чтобы исключительное право нарушить. Совершение дальнейших действий зависит только от потенциальных покупателей экземпляра произведения.

С учетом этого предложение к продаже экземпляра произведения влечет применение мер гражданско-правовой ответственности только в случае, если лицо, незаконно использующее объекты авторского права, осуществляет реализацию контрафактных экземпляров произведений путем заключения договоров розничной купли-продажи <1>.

--------------------------------

<1> Нужно отметить, что из нарушения правомочия на распространение размещением контрафактного товара на прилавке в рамках деятельности по розничной купле-продаже исходил и Президиум ВАС РФ в п. 2 Обзора N 122.

 

Правомочие автора (иного правообладателя) на распространение Кодексом ограничено принципом исчерпания прав (ст. 1272 ГК РФ), которым, по сути, реализация автором правомочия на распространение сводится к контролю лишь за первоначальным введением конкретного экземпляра произведения в оборот, но не дальнейшего его оборота <1>. Если конкретный экземпляр правомерно опубликованного произведения введен в гражданский оборот на территории Российской Федерации, дальнейшее его распространение допускается без согласия автора и выплаты ему вознаграждения (кроме случаев, охватываемых правом следования).

--------------------------------

<1> См., например: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 231.

 

Принцип исчерпания прав означает ограничение правовых возможностей обладателя исключительного права на объект авторского права контролировать судьбу материального носителя, на котором зафиксирован экземпляр произведения, путем разрешения или запрещения введения товара в гражданский оборот, который в дальнейшем, как правило, осуществляется вне контроля правообладателя <1>.

--------------------------------

<1> См.: Близнец И., Леонтьев К. Эволюция понимания интеллектуальной собственности на современном этапе // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2002. N 10. С. 5.

 

В международной практике существует три различных варианта действия принципа исчерпания права: международный, региональный и национальный.

Так, согласно международному принципу исчерпания прав, если конкретный экземпляр произведения введен в гражданский оборот правообладателем или с его согласия в любой стране мира, право автора (иного правообладателя) в государстве, в котором действует указанный принцип, считается исчерпанным и правообладатель дальше не вправе в этом государстве контролировать распространение данного экземпляра. Для государств, в которых существует региональный принцип исчерпания прав (например, в странах - членах Европейского союза), право считается исчерпанным с момента введения в гражданский оборот экземпляра произведения в одном из государств соответствующего региона (границы которого определяются международным соглашением). Самый жесткий принцип исчерпания прав, который закреплен и в российской законодательстве, - национальный, предполагающий исчерпание права только в том случае, если самим правообладателем или с его согласия конкретный экземпляр произведения введен в гражданский оборот на территории самого государства, применяющего этот принцип (в нашем случае - на территории лишь Российской Федерации). Соответственно применяющийся в Российской Федерации принцип исчерпания прав не действует в отношении экземпляров произведений, законно введенных в гражданский оборот на территории иностранного государства (возможно, даже самим правообладателем), но не вводившихся им в гражданский оборот на территории Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> Из такого же понимания принципа исчерпания прав исходили и ВС РФ и ВАС РФ в п. 33 Постановления N 5/29.

 

Таким образом, законно купленный экземпляр программы для ЭВМ или базы данных за пределами территории Российской Федерации, законно ввезенный в Российскую Федерацию (о правомочии на импорт см. далее), на территории Российской Федерации не может быть без согласия правообладателя распространен никаким образом (ни продан, ни обменян, ни подарен) - он может лишь продолжать находиться в собственности приобретшего его лица.

Кроме того, следует отметить, что принцип исчерпания прав действует только и исключительно в отношении правомерно воспроизведенных экземпляров произведения. Если же экземпляр создан с нарушением права на воспроизведение, является контрафактным, то не имеет значения, сколько раз на него переходило право собственности, он продолжает оставаться контрафактным и каждая его реализация является нарушением правомочия на распространение, на что неоднократно обращалось внимание в судебной практике <1>.

--------------------------------

<1> См., например: п. 7 Обзора N 122; п. 33 Постановления N 5/29.

 

В связи с правомочием на распространение и его соотношением с принципом исчерпания права возникает еще один интересный аспект - если данное правомочие предоставлено иному лицу по лицензионному договору (о лицензионных договорах см. далее) с ограничением по территории. Соответственно лицензиат вправе осуществлять распространение конкретных экземпляров только на ограниченной территории (как правило, в таких случаях лицензиат обязуется также указывать на продаваемых им экземплярах, что они предназначены для распространения на конкретной территории). Распространяется ли данное ограничение по территории на дальнейший оборот правомерно распространенного лицензиатом экземпляра?

Представляется, следует согласиться с мнением Л. Бентли и Б. Шермана, утверждающих, что запретительные меры к дальнейшему распространению не применяются <1>. С точки зрения российского законодательства и анализа положений ст. 1272 ГК РФ нельзя не прийти к выводу о том, что норма этой статьи о разрешении дальнейшего распространения экземпляров произведения без согласия автора сформулирована императивно.

--------------------------------

<1> См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 233.

 

По этой же причине полагаем невозможным автору (иному правообладателю) при продаже экземпляра программы для ЭВМ, базы данных, иного произведения запретить их дальнейшую перепродажу, поскольку таким запретом нарушается императивное законодательное регулирование.

Первой продажей или иным отчуждением исчерпывается лишь правомочие на распространение, иные правомочия, в том числе правомочие проката конкретного экземпляра программы для ЭВМ, базы данных, иного произведения, исчерпанию не подлежат. Собственник экземпляра произведения не вправе сдавать его в прокат без согласия правообладателя.

Определение проката экземпляра произведения ни ст. 1270, ни ч. 4 Кодекса в целом не содержат, что позволяет считать, что к такому прокату применимо определение, содержащееся в ст. 626 ГК РФ <1>: по договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование <2>.

--------------------------------

<1> Российская газета. N 23. 1996. 6 февраля; N 24. 1996. 7 февраля; N 25. 1996. 8 февраля; N 27. 1996. 10 февраля.

<2> См.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая / Под ред. А.Л. Маковского. С. 404.

 

С учетом необходимости применения этого общего определения проката следует его соотнести с общими положениями, касающимися осуществления исключительного права и определения использования произведения.

В силу абзаца первого п. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения считаются в том числе перечисленные далее действия (и в их ряду прокат) независимо от того, совершаются ли такие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели.

Вместе с тем содержанием проката по смыслу ст. 626 ГК РФ является только предоставление имущества за плату и только лицом, осуществляющим сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности.

Следовательно, необходимо определить, во-первых, является ли прокатом в смысле ст. 1270 ГК РФ предоставление экземпляра произведения во временное владение и пользование не лицом, осуществляющим сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, а также, во-вторых, является ли им предоставление такого экземпляра бесплатно.

Исходя из буквального толкования соответствующих норм, положения ст. 1270 ГК РФ следует считать специальными по отношению к положениям ст. 626 Кодекса для случаев проката экземпляров произведения и в силу прямого указания абзаца первого п. 2 ст. 1270 ГК РФ относить к прокату любые случаи предоставления экземпляров во временное владение и пользование.

Такой неточности не содержало ранее действовавшее регулирование, прямо определявшее, что под прокатом понималось предоставление экземпляра произведения во временное пользование в целях извлечения коммерческой выгоды.

Кроме указанного вопроса применительно к прокату таких произведений, как программы для ЭВМ, возникает дополнительный вопрос - является ли прокат компьютеров с установленными на них программами использованием таких программ.

Возможно считать, что в таком случае предметом проката являются сами компьютеры, а не установленные программы для ЭВМ, соответственно использование таких программ не происходит.

Вместе с тем целью сдачи в прокат компьютеров с установленным на них программным обеспечением, как правило, является не предоставление компьютера как такового (например, в качестве элемента интерьера), а предоставление арендаторам возможности пользования программами для ЭВМ, на них установленными. При этом пользование программами, то есть осуществление действий, связанных с функционированием программы для ЭВМ (ст. 1280 ГК РФ), может осуществляться только правомерными владельцами соответствующих экземпляров.

С учетом этого следует признать, что либо вместе с компьютером в прокат сдаются экземпляры программ для ЭВМ и на них передается право владения (а следовательно, реализуется правомочие на прокат) <1>, либо разрывается владение экземпляром программы и компьютером, на котором она установлена (что не допускается в силу ст. 1280 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Из этого же исходил Президиум ВАС РФ в п. 3 Обзора N 122, говоря, что прокат компьютеров с установленными на них программами для ЭВМ является способом использования таких программ и не допускается при отсутствии у арендодателя прав на сдачу соответствующих программ в прокат.

 

ГК РФ в п. 4 ст. 1270 в отношении программ для ЭВМ устанавливает, что использованием их путем проката являются лишь случаи, когда программа является основным объектом проката (данное правило в ГК РФ было перенесено из Соглашения по торговым аспектам права интеллектуальной собственности, действующего для участников Всемирной торговой организации).

С учетом этого правила программы для ЭВМ могут предоставляться вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя только в случае, если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой.

Правомочие на импорт предполагает возможность лишь автора или иного правообладателя осуществлять ввоз на территорию Российской Федерации экземпляров программ для ЭВМ и баз данных.

При этом под ввозом экземпляров следует понимать их перемещение через таможенную границу Российской Федерации, а не через государственную, как полагают, например, Э.П. Гаврилов <1> или Н.П. Корчагина <2>. Очевидно, что термин "ввоз" в подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ используется в своем юридическом значении: в силу подп. 7 п. 1 ст. 11 Таможенного кодекса Российской Федерации <3> ввоз товаров и (или) транспортных средств на таможенную территорию Российской Федерации - это фактическое пересечение товарами и (или) транспортными средствами таможенной границы и все последующие предусмотренные этим Кодексом действия с товарами и (или) транспортными средствами до их выпуска таможенными органами. Таким образом, конечно, правомочие на ввоз оказывается незатронутым в случае, если экземпляр произведения, находясь в самолете, пролетает часть своего пути над государственной территорией Российской Федерации в том смысле, в каком она определена в Законе РФ от 1 апреля 1993 г. N 4730-1 "О Государственной границе Российской Федерации" <4>.

--------------------------------

<1> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009.

<2> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Погуляева. М.: Юстицинформ, 2008.

<3> Российская газета. N 106. 2003. 3 июня.

<4> Российская газета. N 84. 1993. 4 мая.

 

В отличие от иных правомочий, принадлежность которых правообладателю не обусловлена целью совершения действий, составляющих суть этих правомочий, правомочие на импорт охватывает лишь ввоз экземпляров, осуществляемый в целях распространения. Соответственно ввоз на таможенную территорию Российской Федерации экземпляров программ для ЭВМ и баз данных не для целей распространения, а для личных нужд физического лица или собственных нужд юридического лица допускается без согласия правообладателя (конечно, нужно учитывать, что раз такой экземпляр вводится в гражданский оборот на территории Российской Федерации не правообладателем и не с его согласия, то отчуждение ввезенного для личных целей экземпляра без согласия правообладателя недопустимо, так как будет нарушением правомочия на распространение).

С.А. Судариков и В.А. Хохлов <1>, анализируя правомочие на импорт, указывают на отсутствие необходимости выделения его из правомочия на распространение. Несомненно, суть этих правомочий одна - введение экземпляров произведений в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Представляется, формальное разделение в законе этих правомочий заключается, во-первых, в возможности предоставления по лицензионному договору правомочия на распространение без автоматического предоставления ему же права на ввоз такой продукции из-за рубежа (таким образом достигается возможность лицензиара обеспечить продажу лицензиатом на российском рынке только произведенных в России экземпляров) и, во-вторых, в формальном неприменении к правомочию на импорт принципа исчерпания права, который в ст. 1272 ГК РФ охватывает только случаи дальнейшего распространения, но не иного введения в оборот (таким образом достигается возможность территориального ограничения правообладателем рынка реализации конкретных экземпляров программ для ЭВМ, баз данных, а равно и иных произведений).

--------------------------------

<1> См.: Судариков С.А. Указ. соч. С. 221 - 222; Хохлов В.А. Указ. соч. С. 133.

 

Следует также отметить позицию С.А. Сударикова о том, что, по сути, правомочие на импорт призвано запрещать ввоз контрафактной продукции <1>. С данным суждением вряд ли можно согласиться, имея в виду, что любое использование контрафактной продукции в любом случае есть нарушение исключительного права. Кроме того, учитывая, что смысл правомочий, входящих в состав исключительного права, - это в первую очередь возможность правообладателя соответствующие действия совершать самому (и уже следующий из нее запрет эти же действия совершать иным лицам), вряд ли можно предположить, что законодатель имел в виду предоставление только и исключительно правообладателю возможности осуществлять ввоз контрафактной продукции.

--------------------------------

<1> См.: Судариков С.А. Указ. соч. С. 221.

 

Правообладателю принадлежит также правомочие на переработку произведения, применительно к программам для ЭВМ и базам данных также называемую модификацией.

Правомочие на переработку выбивается из ряда иных поименованных в п. 2 ст. 1270 ГК РФ правомочий - в рамках него предполагается не использование уже существующего произведения как оно есть, а создание самим автором или иным правообладателем на основе исходного произведения нового - производного, самостоятельно также могущего быть объектом правовой охраны (в случае, если оно отвечает критериям охраноспособности).

С учетом этого под переработкой понимаются любые действия в отношении имеющегося произведения, приводящие к созданию нового произведения.

К числу таковых относится перевод (как перевод любого произведения, в том числе программы для ЭВМ или базы данных, с одного языка человеческой речи на другой, так и перевод программы для ЭВМ или базы данных с одного языка программирования на другой).

Применительно к переводу с одного языка человеческой речи на другой необходимо отметить, что в литературе неоднократно обсуждался вопрос о самостоятельности такого перевода - образует ли он самостоятельное произведение, имея в виду, что содержание произведения, его идеи, образы остаются неизменными (и следовательно, не является ли перевод тем же самым произведением, но в новой форме)? Так, Я.А. Канторович, выделяя отдельное регулирование перевода произведения, тем не менее определял его как "воспроизведение на ином языке, чем тот, на котором оно написано автором" <1>.

--------------------------------

<1> Канторович Я.А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. С. 132.

 

Вместе с тем, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, существуют такие переводы, где переводчику приходится подняться на умственную высоту самого автора, приходится проявить силу фантазии, не уступающую творчеству автора оригинала <1>. Конечно, подобных переводов меньшинство, но в любом случае каждый язык имеет свои законы и в работе переводчика, несомненно, участвуют и вдохновение, и фантазия, и вкус - в выборе слов и оборотов, в построении формы, в стиле <2>.

--------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 176.

<2> См.: Канторович А.Я. Указ. соч. С. 133.

 

Таким образом, в рамках любого перевода произведение не просто меняет свое внешнее выражение, оно подлежит переработке, текст самого произведения существенно меняется. С учетом этого вряд ли возможно утверждать, что в результате перевода не появляется новое произведение, новый результат творческого труда (пусть и имеющий первооснову).

Переработка произведения, несомненно, может быть сопряжена со сменой формы произведения, но, как уже отмечалось ранее, одной смены формы недостаточно для появления нового произведения - в произведение должно быть привнесено что-то новое.

Программы для ЭВМ могут перерабатываться в обычные литературные произведения, написанные по мотивам действия таких программ (например, нередки случаи написания литературных произведений по мотивам компьютерных игр, в том числе не только с использованием героев и сюжетных ходов, но и с линейным последовательным переложением в литературную форму всего происходящего в игре). Подобное использование программы для ЭВМ возможно лишь при наличии правомочия на переработку у лица, создающего производное произведение.

Кроме того, переработкой программы для ЭВМ или базы данных может быть пособие по функционированию такой программы или базы, в котором описывается их ход работы, содержатся распечатки отдельных элементов интерфейса (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 августа 2004 г. N А56-2779/01).

Переработка произведения является использованием произведения и запрещается при отсутствии воли на то правообладателя вне зависимости от того, вносятся ли в произведение какие бы то ни было дополнения или же оно подвергается сокращению <1>, происходит ли улучшение или ухудшение произведения, поскольку авторское господство над произведением не допускает никакого произвольного в него вмешательства <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 168.

<2> См.: Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 46.

 

Переработка программы для ЭВМ или базы данных (ее модификация) предполагает помимо традиционных для авторского права изменений, вносимых в произведение, еще и дополнительное - вызванное техническими особенностями этих объектов авторского права - перевод программы или базы с одного языка программирования на другой. При этом, будучи написанными на разных языках программирования, первоначальная программа или база и их производная могут внешне ничем не отличаться.

С учетом этого определить, какое действие в отношении программы или базы совершено - воспроизведение или переработка, - по одному внешнему виду весьма затруднительно (в отдельных случаях это могут оказаться две самостоятельные программы или базы, при этом права никого из правообладателей не будут нарушены). Как образно выразился К. Миллард, лишь потому, что пирог из крольчатины выглядит, пахнет и имеет вкус такой же, как и другой пирог, сделанный раньше, нельзя сказать, что они созданы по одному рецепту. Также если две программы функционируют похожим образом, это не обязательно значит, что в их основе лежит похожий код - одного и того же результата можно добиться совершенно разными путями <1> (при этом рецепт пирога сходен с алгоритмом программы для ЭВМ - это идея, лежащая в основе произведения). Должно быть установлено реальное использование кода программы для ЭВМ (а не только идей, способов функционирования) при создании новой программы, для того чтобы установить, что новая программа является переработкой исходной.

--------------------------------

<1> Computer Law. P. 215, 219.

 

Модификация программы для ЭВМ и базы данных - это осуществление любых действий с программой или базой, не представляющих собой адаптацию, являющуюся одним из правомочий пользователя, при этом главное различие между модификацией и адаптацией - в сути и цели внесенных в программу изменений (подробнее об этом далее).

Е.А. Павлова полагает, что под переработку произведения не подпадает внесение каких-либо изменений в само оригинальное произведение. По ее мнению, именно в этом и состоит разница между личным неимущественным правом на неприкосновенность и имущественным правомочием на переработку <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. Комментарий / Под ред. А.Л. Маковского. С. 407.

 

Несомненно, основной смысл переработки - создать новое произведение, но при этом закон не определяет, в обязательном ли порядке должно продолжить свое существование изначальное, исходное произведение.

При этом вряд ли можно кроме как переработкой (по смыслу действующего законодательного регулирования) назвать внесение в произведение самим автором существенных коррективов в оригинальное произведение, приводящих к его изменению, но не к возникновению второго произведения (когда старое произведение, по сути, заменяется новым): дописывание отдельных глав к литературному произведению самим автором, изменение картины путем нанесения на нее новых мазков, изменение самим автором программы для ЭВМ или базы данных (исправление имеющихся недочетов, улучшение функциональности программы, сопряженное с изменениями в ее коде, в том числе автоматически, через сеть, вносимое в программные продукты, находящиеся у пользователей).

Все эти действия, несомненно, являются переработкой (или модификацией в случае с программами для ЭВМ или базами данных), несмотря на то что первоначальное произведение в отдельных случаях фактически утрачивается. При этом все эти действия - совершенно нормальное и обыденное явление: как цитирует Д. Липцик К. Муше и С. Радаэлли, а также Х.Л. Борхеса, писателю или художнику трудно смириться с мыслью, что произведение окончательно завершено, идея о завершенности текста может возникнуть лишь под влиянием суеверия или усталости <1>.

--------------------------------

<1> См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 148.

 

Наиболее остро стоит вопрос о судьбе таких изменений, произведенных самим автором и являющихся реализацией правомочия автора на переработку, встает применительно к программам для ЭВМ и базам данных.

Как правило, изменения, производимые автором программы или базы, предлагается их пользователям внести в уже существующие экземпляры программ для ЭВМ или баз данных, установленные на компьютерах пользователей, а также в программы и базы, права на которые переданы третьим лицам по договору. Вместе с тем, учитывая, что модифицированная программа или база - это новое произведение, для лиц, согласившихся на внесение улучшений в программы или базы, с которыми к этому моменту заключен лицензионный договор, потребуется заключение нового лицензионного договора о предоставлении исключительных прав уже на новую программу для ЭВМ или базу данных.

В отношении пользователей, согласившихся на внесение улучшений в программу для ЭВМ или базу данных, следует отметить, что они не являются владельцами экземпляра новой программы или базы - принадлежащий им материальный носитель с зафиксированным на нем экземпляром произведения будет различаться с записанным в память компьютера экземпляром.

Решением данного вопроса могло бы послужить законодательное закрепление отдельного правомочия автора, отличающегося от права на неприкосновенность (как права на защиту от изменений) и правомочия на переработку (как в обычной ситуации предполагающего создание производного произведения с сохранением исходного), которое могло бы принадлежать только автору и предполагало бы возможность изменения исходного произведения с заменой его новым произведением (заменой не только фактической, но и юридической - в рамках уже заключенных договоров). При этом несомненно, что замена исходной программы новой у пользователя или лицензиата может производиться лишь с их согласия.

Правомочие на доведение до всеобщего сведения предполагает предоставление автору (иному правообладателю) возможности использовать произведение таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по своему выбору.

В рамках данного правомочия, по сути, допускается размещение экземпляра произведения (в том числе программы для ЭВМ или базы данных) в компьютерной сети с предоставлением тем самым возможности любым иным лицам найти такое произведение для его использования.

Ключевым в рамках реализации этого правомочия является вопрос о том, каким именно образом вправе использовать это произведение нашедшие его в сети лица (кроме, естественно, воспроизведения одного экземпляра на компьютере пользователя как элемента технологического процесса пользования компьютерной сетью, в рамках которого просматриваемые страницы воспроизводятся на компьютере пользователя). Если размещение в сети рассматривать как дарение экземпляра произведения всем нашедшим его в сети лицам (или продажу экземпляра, если доступ к соответствующему ресурсу в сети осуществляется за плату), то следует признать возможность дальнейшего распространения этого экземпляра (учитывая принцип исчерпания прав), а также для программ для ЭВМ и баз данных - принадлежность этим лицам прав пользователя (как правомерным владельцам экземпляра). Если же признать, что соответствующее произведение доводится лишь до сведения (как указано в названии данного правомочия), а права на экземпляр пользователям сети не передаются, то такие лица вправе осуществлять лишь действия, являющиеся разрешенным свободным использованием (ст. 1273 - 1279 ГК РФ).

Представляется, что законодатель, вводя возможность доведения произведения до всеобщего сведения, все же имел в виду первый вариант: лица, скачавшие себе на ЭВМ экземпляр правомерно доведенного до всеобщего сведения произведения, становятся собственниками соответствующего экземпляра (но не получают ни в каком объеме исключительного права на само произведение) <1>.

--------------------------------

<1> По сути, такой же точки зрения придерживается и С.А. Судариков (см.: Судариков С.А. Указ. соч. С. 238 - 239).

 

Следует отметить, что правомочие на доведение до всеобщего сведения в российском законодательстве появилось сравнительно недавно - с 1 сентября 2006 г., когда вступил в силу в этой части Закон N 72-ФЗ, что не означает, однако, что до этой даты допускалось свободное, независимо от воли правообладателя, доведение произведений до всеобщего сведения, имея в виду, что ст. 16 Закона об авторском праве, как и действующая сейчас ст. 1270 ГК РФ, предусматривала право автора использовать произведение в любой форме и любым способом, а значит, и неупомянутым ранее в этой статье способом доведения до всеобщего сведения, а кроме того, доведение до всеобщего сведения всегда включает в себя воспроизведение произведения в электронной форме (в связи с этим недоумение вызывает отсрочка вступления в силу указанных изменений более чем на два года с момента принятия соответствующего федерального закона - раз по существу изменение носило технический, уточняющий характер).

Нельзя не обратить внимание также на то, что в случае, если доведение до всеобщего сведения осуществлено неправомерно лицом, не имевшим соответствующего правомочия, нарушителем исключительного права признается не только само лицо, разместившее в компьютерной сети произведение, но и все лица, скачавшие на свои компьютеры экземпляры этого произведения, поскольку в таком случае они используют контрафактный экземпляр, воспроизводя его. При этом не имеет значения, для каких целей осуществляется пользователями сети такое воспроизведение, - любое использование контрафактного экземпляра является нарушением <1>.

--------------------------------

<1> См., например: п. 34 Постановления N 5/29.

 

Автору (иному правообладателю) топологии интегральной микросхемы (так же как и автору (иному правообладателю) произведения, охраняющегося авторским правом) принадлежит исключительное право ее использования в соответствии со ст. 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (ст. 1454 ГК РФ).

В целом понимание исключительного права на топологию интегральной микросхемы сходно с пониманием такого права для произведений. Единственным существенным отличием исключительного права именно на топологию является то, что использованием топологии признаются лишь те действия, которые направлены на извлечение прибыли (в отличие от использования произведения, которым признаются действия в отношении этого произведения независимо от того, преследуют ли они цель извлечения прибыли или нет) <1>.

--------------------------------

<1> На данную особенность исключительного права на топологию указывается не только в ст. 1454 ГК РФ, раскрывающей суть такого права, но и в ст. 1456 Кодекса, описывающей действия, не являющиеся использованием топологии. Вместе с тем подобное регулирование представляется не только избыточным, но и ошибочным с точки зрения системности построения норм - в ст. 1456 ГК РФ должны быть перечислены действия, которые формально подпадают под определение использования топологии, но в исключение из общих правил им не являются (а подп. 1 и 3 ст. 1456 ГК РФ - именно такие исключения). Использование же топологии интегральной микросхемы в личных целях и формально не охватывается исключительным правом на топологию.

 

Кодекс (как и для исключительного права на произведение) не дает исчерпывающего перечня правомочий, входящих в состав исключительного права на топологию интегральной микросхемы, приводя при этом два наиболее типичных способа.

Первым из них является воспроизведение топологии в целом или ее части путем ее включения в интегральную микросхему или иным образом (например, в виде чертежей), за исключением воспроизведения только той ее части, которая не является оригинальной.

Правомочие на воспроизведение топологии в целом аналогично такому же правомочию, входящему в состав исключительного права на произведение. Кодекс лишь дополнительно в отношении топологий прямо указывает, что воспроизведение той их части, которая не является оригинальной, не охватывается исключительным правом. Вместе с тем, представляется, применительно к произведениям воспроизведение и их части, не носящей творческого характера, не будет признаваться использованием (например, использование названия произведения, не носящего творческого характера, использование частей произведения, которые являются воспроизведением текстов судебных актов, и т.п.), поэтому данное законодательное уточнение по сравнению с регулированием правомочия на воспроизведение произведения не является существенным.

При этом исключительным правом правообладателя охватывается воспроизведение интегральной микросхемы, в том числе и на бумажном носителе в виде чертежей.

Вторым правомочием, входящим в состав исключительного права на топологию, является правомочие на ввоз, продажу и иное введение в гражданский оборот топологии, или интегральной микросхемы, в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя эту интегральную микросхему.

Данное правомочие, по сути, аналогично правомочиям на распространение экземпляров произведений и на их импорт.

Единственным отличием данного правомочия (кроме цели совершаемых действий) является то, что в отношении топологий интегральных микросхем действует не национальный принцип исчерпания права, а международный (подп. 3 ст. 1456 ГК РФ).

Помимо действий, охватываемых принципом исчерпания права, а также использованием топологии в личных целях, не является нарушением исключительного права на топологию также и осуществление действий, указанных в п. 2 ст. 1454 ГК РФ, в отношении интегральной микросхемы, в которую включена незаконно воспроизведенная топология, а также в отношении любого включающего в себя такую интегральную микросхему изделия в случае, если лицо, совершающее такие действия, не знало и не должно было знать, что в интегральную микросхему включена незаконно воспроизведенная топология. После получения уведомления о незаконном воспроизведении топологии указанное лицо может использовать наличный запас изделий, включающих в себя интегральную микросхему, в которую включена незаконно воспроизведенная топология, и изделия, заказанные до этого момента. При этом указанное лицо обязано выплатить правообладателю компенсацию за использование топологии, соразмерную тому вознаграждению, которое могло бы быть выплачено при сравнимых обстоятельствах за аналогичную топологию.

Права пользователя программы для ЭВМ или базы данных, то есть лица, правомерно владеющего экземпляром программы или базы, определены в ст. 1280 ГК РФ.

Суть права пользования программой для ЭВМ или базой данных состоит в предоставлении пользователю (владельцу экземпляра) возможности нормального функционирования этих программы или базы на принадлежащем ему компьютере, для того чтобы иметь возможность "извлекать полезные свойства" <1> из соответствующего экземпляра, не нанося при этом неоправданного ущерба нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не ущемляя необоснованным образом законные интересы автора (иного правообладателя).

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 291.

 

Возможность пользования экземпляром произведения присуща владельцам экземпляров любых видов произведений - как литературных, музыкальных, аудиовизуальных, картографических, так и программ для ЭВМ и баз данных.

При этом, как правило, пользование не регулируется законодательством об авторском праве - так, не подлежит специальному регулированию простое чтение книги. В отношении же экземпляров программ для ЭВМ и баз данных установлены определенные особенности, такое пользование прямо урегулировано законом в силу особого характера извлечения полезных свойств из соответственно программы или базы (и нахождения их в машиночитаемой форме). Нормальное пользование программой или базой предполагает их копирование и (или) изменение; запуск и работа компьютерной программы обычно предполагают копирование программы или ее части в оперативную память и центральный процессор <1>. Право пользователя получает законодательное урегулирование именно для того, чтобы вывести данные случаи за пределы исключительного права.

--------------------------------

<1> См., например: Computer Law. P. 212 - 213.

 

Право пользователя в том виде, в каком оно закреплено в российском законе (как и в законодательстве многих зарубежных стран), не является исключительным, оно не предоставляет владельцам экземпляров программ для ЭВМ или баз данных возможность использовать эти произведения в смысле ст. 1229 и 1270 ГК РФ, оно лишь допускает пользование соответствующим экземпляром в порядке, предусмотренном ст. 1280 Кодекса. Владелец экземпляра не вправе выходить за пределы правомочий, составляющих право пользователя, и в отношении его, так же как и в отношении всех третьих лиц, действует запрет использовать произведение без согласия автора (иного правообладателя) <1>.

--------------------------------

<1> Cornu G. Op. cit. C. 705.

 

В.А. Дозорцев разделяет лиц, владеющих экземплярами произведения, которым для извлечения полезных свойств этих экземпляров необходимо осуществлять регулируемые законом действия (владельцы экземпляров программ для ЭВМ и баз данных), - их он именует "пользователями", и лиц, которым для извлечения таких свойств действия, регулируемые законом, совершать не требуется, - эту группу лиц он именует "потребителями" объекта исключительного права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 48 - 49, 291.

 

Вместе с тем, как представляется, правовая природа отношений, как в рамках первой группы, так и в рамках второй, одна и та же: соответствующему лицу принадлежит право собственности на материальный носитель, на котором зафиксирован экземпляр произведения. Это лицо вправе принадлежащей ему вещью (материальным носителем) владеть, пользоваться и распоряжаться. Отличие лишь в том, что в случае, если такой вещью является материальный носитель, на котором зафиксирован экземпляр программы для ЭВМ или базы данных, порядок пользования ею прописан в законе. С учетом этого полагаем нецелесообразным терминологически разделять пользователей экземпляров различных видов объектов авторско-правовой охраны.

В силу закона (ст. 1280 Кодекса) право пользования принадлежит лицу, которому принадлежит экземпляр программы для ЭВМ или базы данных, при этом оно следует за таким экземпляром - при его перепродаже (ином отчуждении) право пользования прежнего владельца экземпляра прекращается, право пользования нового владельца возникает. Кроме того, и здесь можно согласиться с мнением Л. Бентли и Б. Шермана <1>, помимо лиц, получивших соответствующие экземпляры по договору о передаче вещных прав на них, такое же право возникает у лиц, которым по лицензионному договору были предоставлены какие-либо правомочия по использованию программы для ЭВМ и базы данных и которым в рамках соответствующего лицензионного договора передан материальный носитель с записанной на нем программой или базой.

--------------------------------

<1> См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 381.

 

Небезынтересным является вопрос о том, возникает ли право пользования у владельца экземпляра автоматически, уже в силу самого владения, или же требуется соблюдение каких-либо дополнительных формальностей, подписание соответствующего договора.

В международной практике встречаются оба варианта. Так, например, в Великобритании считается, что, поскольку пользователь программы получает право копирования, ему для этого требуется получение лицензии или какого-либо рода разрешения. В США же, наоборот, владелец экземпляра программы не нуждается в лицензии для получения права создать копию программы или адаптировать ее, если, делая это, он совершает необходимые действия для пользования программой на соответствующей машине. В праве Европейского союза также по общему правилу копирование и адаптация программы не требуют согласия правообладателя, если они необходимы для пользования программой владельцем ее экземпляра в соответствии с назначением этой программы, включая исправление ошибок <1>.

--------------------------------

<1> Computer Law. P. 213.

 

В.А. Хохлов полагает, что в России по общему правилу для свободного использования программного продукта требуется согласие автора (правообладателя) <1>. С.А. Судариков также полагает, что для получения прав пользователя программы требуется заключение лицензионного договора <2>.

--------------------------------

<1> См.: Хохлов В.А. Указ. соч. С. 221.

<2> См.: Судариков С.А. Указ. соч. С. 175 - 176.

 

Вместе с тем, если проанализировать текст закона, а именно п. 1 ст. 1280 ГК РФ, становится видно, что пользование программой или базой осуществляется "без разрешения автора или иного правообладателя", то есть соответствующее право пользователь получает в силу закона в момент, когда он правомерно становится владельцем соответствующего экземпляра.

Договор, который может быть заключен с пользователем программы или базы на основании п. 3 ст. 1286 ГК РФ, предполагает помимо прав, принадлежащих пользователю в силу ст. 1280 Кодекса, предоставление ему права на совершение с программой или базой иных обусловленных договором действий (то есть действий не по пользованию, а по использованию программы, охватываемых исключительным правом). Если пользователю не предполагается в упрощенном порядке (а именно в этом упрощенном порядке заключения лицензионного договора и есть смысл п. 3 ст. 1286 Кодекса) предоставить какие-либо правомочия, входящие в состав исключительного права, заключение какого-либо договора с пользователем не требуется <1>. Кроме того, и это следует из подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ, договором с пользователем (если он будет заключен) может быть изменено предусмотренное законом регулирование права пользователя на адаптацию программы, осуществление действий, необходимых для ее функционирования, и исправление явных ошибок. Иные особенности договора, который возможно заключить с пользователем в упрощенной форме, будут рассмотрены далее в главе, посвященной передаче прав на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем.

--------------------------------

<1> Полагаем, указанное согласуется и с п. 38.2 Постановления N 5/29.

 

В состав правомочий пользователя входит право на внесение в программу для ЭВМ или базу данных изменений исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществление действий, необходимых для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществление исправления явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем.

В части, касающейся записи и хранения в памяти ЭВМ программы для ЭВМ или базы данных, реализуется основное правомочие владельца экземпляра, по сути, ради которого правомочия этого лица специально прописываются в законе, поскольку именно эти действия необходимо совершить каждому владельцу экземпляра любой программы или базы для того, чтобы получить возможность извлекать из этой программы или базы полезные свойства. Иные правомочия пользователя также ряду пользователей необходимы, но лишь это необходимо абсолютно всем из них. Данное правомочие является изъятием из правомочия на воспроизведение, входящего в состав исключительного права.

В отношении программы для ЭВМ указанные в пп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ действия пользователь вправе совершать не только для извлечения полезных свойств этой программы (то есть для работы с ней), но и для изучения, исследования или испытания функционирования такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ.

Пользователю принадлежит правомочие на адаптацию программы, под которой понимается внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Полагаем возможным согласиться с мнением В.А. Хохлова, утверждающего, что с точки зрения существа изменений, производимых с программой для ЭВМ или базой данных в рамках реализации правомочия пользователя на адаптацию, существенных различий с изменениями, которые являются реализацией входящего в состав исключительного права правомочия на модификацию, нет. И в том и в другом случае в программу или базу вносятся изменения. Адаптация является частным случаем модификации. Отделение случаев адаптации от случаев модификации программы или базы осуществляется в первую очередь по цели вносимых в программу или базу данных изменений - адаптацией будут признаны лишь те действия, которые осуществляются исключительно в целях их функционирования на конкретных технических средствах конкретного пользователя.

Пользователь вправе изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях, чем цели, указанные в подп. 1 п. 1 ст. 1280 Кодекса, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным (ст. 1280 ГК РФ, п. 36 Постановления N 5/29).

Пользователю программы для ЭВМ принадлежит правомочие декомпилировать ее, то есть воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст, или поручить иным лицам осуществить эти действия.

Предоставление пользователю правомочия на декомпиляцию обусловлено необходимостью предоставить возможность иным лицам создавать свои собственные программные продукты, которые будут иметь возможность нормально функционировать с конкретной уже существующей программой. Как образно выразились Л. Бентли и Б. Шерман, подобно тому, как производитель запасных частей для автомобиля не может выпускать детали произвольных размеров или формы, так и разработчик программного обеспечения, другой компьютерной техники, которой предстоит работать вместе с ранее созданными программами, должен неукоснительно следить за тем, чтобы его продукция отвечала уже действующим в данной сфере стандартам. Обеспечение совместимости своего продукта с созданными ранее может быть достигнуто при ознакомлении со скрытой информацией, содержащейся в этих созданных ранее продуктах <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 382 - 384.

 

Вместе с тем с учетом того, что декомпилирование существенно упрощает не только законное создание новых программ, взаимодействующих с исходной, но и незаконное создание программ на основе исходной, правомочие декомпилировать программу ограничено рядом условий:

- информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;

- указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;

- информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ.

Указанные условия, ограничивающие правомочие на декомпиляцию в России, корреспондируют с ограничениями такого правомочия, установленными в Европейском союзе <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Computer Law. P. 227.

 

Перечень указанных правомочий, входящих в состав права пользования программой для ЭВМ или базой данных и принадлежащих владельцу экземпляра программы или базы в силу закона, является исчерпывающим.

Полагаем, следует согласиться с Л. Бентли и Б. Шерманом <1> в том, что по общему правилу перечень этих правомочий не может быть сужен договором с правообладателем. Единственное правомочие, которое может быть изменено правообладателем, предусмотрено подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ.

--------------------------------

<1> См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 380.

 

Принадлежность владельцу экземпляра программы для ЭВМ или базы данных права пользования этой программой или базой не препятствует дальнейшему распоряжению таким экземпляром <1>. Полагаем, такой вывод следует из того, что на экземпляр программы для ЭВМ или базы данных, как и на экземпляры иных произведений, действует принцип исчерпания прав (ст. 1272 ГК РФ), который выводит из-под контроля правообладателя дальнейшее распоряжение экземпляром любого произведения и не делает исключения для экземпляра программы или базы.

--------------------------------

<1> См., например: Симкин Л.С. Программы для ЭВМ: Правовая охрана (правовые средства против компьютерного пиратства). М.: Городец, 1998. С. 50 - 51; Хохлов В.А. Указ. соч. С. 223 - 224.

В США ограничение права на дальнейшее распространение экземпляра программы для ЭВМ или базы данных возможно при условии указания на это в соответствующем договоре (см.: Луцкер А.П. Указ. соч. С. 63).

 

Вместе с тем лицо в случае продажи принадлежавшего ему экземпляра (или иного отчуждения) утрачивает права пользователя и должно, в частности, удалить его из памяти своего компьютера, поскольку хранение программы для ЭВМ или базы данных в такой памяти перестает быть правомерным.

Как уже отмечалось ранее, на базу данных кроме авторских прав могут возникать и смежные права (независимые как от авторских прав на саму базу (как на составное произведение), так и от авторских прав на отдельные материалы, составляющие ее содержание).

Изготовителю базы данных (как физическому, так и юридическому лицу) принадлежит неимущественное право на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковках своего имени или наименования.

Как и в целом смежное право на базу данных, так и право на указание имени в частности, принадлежащее изготовителю такой базы, носят самостоятельный характер от авторского права и соответственно от права на имя автора.

В связи с этим на экземпляре базы данных, охраняемом смежным правом, имя или название ее изготовителя должно указываться независимо от указания на этом же экземпляре имени автора этой базы данных (указываемом, если такая база охраняется авторским правом).

При этом закон устанавливает презумпцию: при отсутствии доказательств иного изготовителем базы данных признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование которых указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или) его упаковке.

Изготовителю базы данных принадлежит исключительное право извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом.

Под извлечением материалов понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме.

Можно согласиться с мнением В.О. Калятина, утверждающего, что понятие извлечения материалов охватывает, исходя из изложенного в законе его содержания, и перенос этих материалов с изменением способа их записи, формата и других технических параметров. Переносом на информационный носитель должна быть признана и распечатка на бумаге материалов, входящих в базу данных, копирование их в цифровой форме и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц.

 

Само по себе извлечение материалов из базы данных, без последующего их использования, не охватывается исключительным правом изготовителя базы данных <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный).

 

При этом следует учитывать, что исключительное право изготовителя базы данных не запрещает использование материалов, составляющих содержание этой базы, если такое использование не сопряжено с извлечением этих материалов именно из конкретной базы данных. Не запрещается самостоятельный поиск и подбор аналогичных материалов из иных источников. Так, существование базы данных российского законодательства или базы данных судебных актов не препятствует самостоятельному составлению иной базы данных с такими же материалами (при отсутствии нарушения авторских прав), извлекая их не из конкретной базы данных, а, например, из "Российской газеты" или Собрания законодательства Российской Федерации (в которых публикуются федеральные законы) или с интернет-сайтов арбитражных судов (на которых доступны судебные акты).

Исключительным правом охватывается извлечение и использование всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов. Кодекс не содержит указания на то, какую часть материалов следует считать существенной, но представляется возможным согласиться с тем, что, как и в праве Европейского союза, из которого российское право на базу данных заимствовано, существенность заимствования должна оцениваться не только с качественной, но и с количественной стороны <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Bainbridge D. Intellectual property. Harlow, 1999. P. 231 - 232.

 

Лицо, правомерно пользующееся базой данных (то есть пользователь - лицо, которое правомерно владеет экземпляром базы данных), вправе без разрешения правообладателя извлекать из такой базы данных материалы и осуществлять их последующее использование (п. 3 ст. 1334 Кодекса). При этом такое использование допускается только в личных, научных, образовательных и иных некоммерческих целях, только в объеме, оправданном указанными целями, и только в той мере, в какой такие действия не нарушают авторские права изготовителя базы данных и других лиц (последнее указание в ст. 1334 ГК РФ излишне, поскольку очевидно, что ограничение смежного права на базу данных никоим образом не ограничивает авторское право на нее). Кроме того, если использование материалов, извлеченных из базы данных, осуществляется способом, предполагающим получение к ним доступа неограниченного круга лиц, оно должно сопровождаться указанием на базу данных, из которой эти материалы извлечены.

Исключительное право изготовителя базы данных действует на территории Российской Федерации, если: 1) изготовитель базы данных является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; 2) он является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом при условии, что законодательством соответствующего иностранного государства предоставляется на его территории охрана исключительному праву изготовителя базы данных, изготовителем которой является гражданин Российской Федерации или российское юридическое лицо; 3) в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. Если изготовитель базы данных является лицом без гражданства, в зависимости от того, имеет это лицо место жительства на территории Российской Федерации или иностранного государства, к нему применяются правила, относящиеся к гражданам Российской Федерации или иностранным гражданам.

По проанализированным в настоящей главе вопросам могут быть сформулированы следующие выводы.

1. Личные неимущественные права на результат интеллектуальной деятельности принадлежат его автору, такие права неотчуждаемы и непередаваемы. В силу закона отказ от них ничтожен. В отличие от них исключительное право на результат интеллектуальной деятельности является имущественным правом, как таковое оно отчуждаемо.

Действующим законодательством отказ от исключительного права, так же как и от личных неимущественных прав, не допускается - в силу ст. 9 ГК РФ отказ от осуществления права влечет прекращение этого права лишь в случаях, предусмотренных законом, а такого последствия для отказа от осуществления исключительного права не установлено. Кроме того, отказ от исключительного права, если бы он был возможен, влек бы переход соответствующего результата интеллектуальной деятельности в общественное достояние. Вместе с тем случаи такого перехода в настоящее время исчерпывающим образом прописаны законодателем, и такого основания перехода результата интеллектуальной деятельности в общественное достояние, как отказ от исключительного права на него, не предусмотрено.

2. Первоначальным обладателем личных неимущественных прав по общему правилу является физическое лицо - автор, чьим непосредственным творческим трудом создана программа для ЭВМ, база данных или топология интегральной микросхемы. Юридическое лицо может считаться таковым в России, только если соответствующий результат интеллектуальной деятельности создан за пределами Российской Федерации (но на основании международно-правовых норм в ней охраняется), а законодательством страны создания этого результата допускается возникновение личных неимущественных прав у юридических лиц.

3. Если программа для ЭВМ, база данных или топология интегральной микросхемы созданы совместным творческим трудом двух и более физических лиц, такие лица признаются соавторами всего результата интеллектуальной деятельности в целом.

Основанием для возникновения соавторства является совместный творческий труд в решении поставленной задачи. Заключения специального соглашения между будущими авторами о создании результата интеллектуальной деятельности в соавторстве не требуется - единство творческого замысла может достигаться и иными путями: например, заключением всеми авторами соглашения с единым координатором, не являющимся автором, или заданием работодателя, данным своим работникам (будущим соавторам).

4. Первоначальное исключительное право, как и личные неимущественные права, возникает у физического лица в силу факта создания результата интеллектуальной деятельности вне зависимости от возраста лица, состояния его дееспособности. Вместе с тем и от возраста, и от дееспособности лица зависит его возможность самостоятельно осуществлять принадлежащие ему права.

По смыслу ст. 28 ГК РФ малолетние вправе самостоятельно использовать результат интеллектуальной деятельности способами, не требующими совершения сделок. Осуществление исключительного права способами, требующими совершения сделок (а равно распоряжение исключительным правом), за малолетних производится установленными законом лицами.

В отношении сделок по поводу использования результатов интеллектуальной деятельности для ограниченно дееспособных, а также недееспособных установлен такой же режим, как и для малолетних.

Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе самостоятельно осуществлять все права автора результата интеллектуальной деятельности (подп. 2 п. 2 ст. 26 ГК РФ) и соответственно быть самостоятельными субъектами как личных неимущественных прав, так и исключительного права на использование программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральной микросхемы, кроме возможности определить наследника в отношении исключительного права и указать лицо, на которое возлагается обязанность по защите личных неимущественных прав после смерти автора.

Создание несовершеннолетним, достигшим 16-летнего возраста, результата интеллектуальной деятельности и осуществление возникших в связи с этим прав не приводят к эмансипации несовершеннолетнего.

5. Служебным является результат интеллектуальной деятельности, созданный в связи с выполнением работником своих служебных обязанностей или конкретного задания работодателя. При этом трудовые обязанности, выполнение которых свидетельствует о создании служебного произведения, могут быть основаны не только на трудовом договоре. Такие обязанности возникают также у лиц, осуществляющих принудительный труд в местах лишения свободы, а также при фактическом допуске к работе без заключения трудового договора (в том числе и вопреки требованию ТрК РФ, поскольку нарушение трудового законодательства, по нашему мнению, не влияет на регулирование вопросов, складывающихся в сфере создания служебных результатов интеллектуальной деятельности).

Трудовые отношения при отсутствии трудового договора могут быть установлены исходя из распространения на конкретное лицо правил внутреннего трудового распорядка, места выполнения работы, графика работы, способа оплаты, соотношения деятельности работодателя с работой, выполненной физическим лицом. Если с учетом конкретных обстоятельств дела, несмотря на отсутствие трудового договора с работником, будет признано наличие трудовых отношений, результаты интеллектуальной деятельности, созданные в рамках таких отношений, можно признать служебными.

6. В отношении любого результата интеллектуальной деятельности (а следовательно, и в отношении программ для ЭВМ, баз данных, топологий интегральных микросхем) его автору принадлежит право авторства.

Право на имя, в отличие от права авторства, принадлежит авторам не всех результатов интеллектуальной деятельности, а только тех из них, в отношении которых это право прямо поименовано Кодексом. При этом в отношении топологий интегральных микросхем оно не установлено. С учетом этого автор топологии не вправе требовать указания своего имени на изготавливаемой правообладателем (который, являясь обладателем исключительного права, может не совпадать с автором топологии) интегральной микросхеме (по аналогии с указанием автора на экземпляре произведения).

7. Право на неприкосновенность (принадлежащее авторам программ для ЭВМ, баз данных и иных произведений) и правомочие на переработку, входящее в состав исключительного права на произведение, могут быть разграничены с учетом следующего. В рамках реализации первого из них определяется порядок существования произведения, созданного самим автором. Это произведение в случае, если с согласия автора в него были внесены изменения, продолжает существовать, но осуществляется использование этого произведения в измененном виде. Соответствующие изменения не приводят к появлению нового произведения, а само право призвано охранять творческий замысел автора.

Реализация же правомочия на переработку произведения (в том числе на модификацию программы для ЭВМ) предполагает создание на основе имеющегося произведения (которое само по себе продолжает использоваться и в исходном, неизменном виде) нового произведения. И это новое, производное произведение является само по себе тоже объектом авторского права, используется при условии соблюдения прав автора первоначального произведения, но пользуется самостоятельной охраной.

8. Право на обнародование, также принадлежащее лишь авторам программ для ЭВМ и баз данных, но не топологий, предполагает принадлежность лишь автору права осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования.

При этом термин "доступность произведения для всеобщего сведения", используемый в абзаце первом п. 1 ст. 1268 ГК РФ, в этой статье используется в ином значении, нежели в подп. 11 п. 2 ст. 1270 Кодекса, говорящем о праве на доведение до всеобщего сведения. В данном случае способ доведения до всеобщего сведения не должен предполагать возможность всех и каждого получать доступ к произведению из любого места и в любое время по своему выбору: главное - обеспечить возможность доступа к произведению неопределенного круга лиц.

9. Корреспондирующее с правом на обнародование право на отзыв Кодекс предоставляет авторам баз данных, но не программ для ЭВМ, что, как представляется, не может быть признано обоснованным, поскольку режим правовой охраны программ для ЭВМ схож с режимом правовой охраны баз данных, не имеет принципиальных различий (включая наличие у владельцев экземпляров как программ для ЭВМ, так и баз данных прав пользователей).

10. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности предполагает возможность автора (иного правообладателя) использовать такой результат в любой форме и любым не противоречащим закону способом. При этом и для исключительного права на программу для ЭВМ, базу данных, и для исключительного права на топологию интегральной микросхемы Кодекс определяет лишь примерный, открытый перечень правомочий, входящих в его состав.

11. Правомочие на воспроизведение предполагает право на изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме. При этом реализацией права на воспроизведение является изготовление экземпляров этого произведения в любой объективной форме (независимо от изначальной). Так, программа для ЭВМ, база данных (а равно любое иное произведение) в электронной форме, в бумажной форме - это одно и то же произведение.

12. При разграничении правомочия на воспроизведение экземпляров произведения (в том числе в форме, отличной от изначальной) и правомочия на переработку, сопряженную со сменой формы, главным является не разница формы нового, производного произведения с той формой произведения, в которой его изначально создал автор, а привнесение в первоначальное произведение чего-то дополнительного, изменение изначального творческого замысла автора.

13. Запись произведения в память электронной вычислительной машины также является воспроизведением, кроме случаев, предусмотренных Кодексом. Так, не является таковой временная запись в память ЭВМ, которая составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение до всеобщего сведения. При этом, в части записи программы для ЭВМ или базы данных в память компьютера, под данное исключение подпадает только технический процесс введения рабочей копии программы или базы, хранящейся на жестком диске пользователя, в оперативную память ЭВМ (то есть создание в компьютере второй - технической - копии). Первоначальная же запись в компьютер, на его жесткий диск, несомненно, воспроизведением является, но в случаях, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ, может быть признана правомерной.

14. Правомочие распространения произведения охватывает не только случаи отчуждения его экземпляра в любой форме, но и предложение к продаже такого экземпляра лицами, осуществляющими реализацию экземпляров произведения путем заключения договоров розничной купли-продажи.

15. Правомочие на прокат охватывает любые случаи предоставления экземпляров произведения во временное владение и пользование независимо от наличия или отсутствия цели извлечения прибыли и от того, осуществляет ли лицо, предоставляющее такие экземпляры, сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности (поскольку положения ст. 1270 ГК РФ являются специальными по отношению к положениям ст. 626 Кодекса).

Кроме того, правомочием на прокат охватываются также случаи сдачи в прокат компьютеров с установленным на них программным обеспечением.

16. Правомочие на импорт предполагает возможность лишь автора или иного правообладателя осуществлять ввоз на территорию Российской Федерации экземпляров программ для ЭВМ и баз данных. При этом под ввозом экземпляров следует понимать их перемещение через таможенную границу Российской Федерации, а не через государственную. Термин "ввоз" в подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ используется в своем юридическом значении: в силу подп. 7 п. 1 ст. 11 Таможенного кодекса Российской Федерации ввоз товаров и (или) транспортных средств на таможенную территорию Российской Федерации - это фактическое пересечение товарами и (или) транспортными средствами таможенной границы и все последующие предусмотренные этим Кодексом действия с товарами и (или) транспортными средствами до их выпуска таможенными органами.

17. Под переработкой произведения понимаются любые действия в отношении имеющегося произведения, приводящие к созданию нового произведения. Основной смысл данного правомочия в регулировании вопросов, возникающих в связи с созданием нового произведения, но при этом закон не определяет, в обязательном ли порядке должно продолжить свое существование изначальное, исходное произведение.

При этом вряд ли можно кроме как переработкой (по смыслу действующего законодательного регулирования) назвать внесение в произведение самим автором существенных коррективов в оригинальное произведение, приводящих к его изменению, но не к возникновению второго произведения (когда старое произведение, по сути, заменяется новым): дописывание отдельных глав к литературному произведению самим автором, изменение картины путем нанесения на нее автором новых мазков, изменение самим автором программы для ЭВМ или базы данных (исправление имеющихся недочетов, улучшение функциональности программы, сопряженное с изменениями в ее код, в том числе автоматически, через сеть, вносимые в программные продукты, находящиеся у пользователей).

Указанные действия являются переработкой (или модификацией в случае с программами для ЭВМ или базами данных), несмотря на то что первоначальное произведение в отдельных случаях фактически утрачивается.

В случае с модификацией программ для ЭВМ или баз данных, как правило, изменения, производимые автором программы или базы, предлагается их пользователям внести в уже существующие экземпляры, установленные на компьютерах пользователей, а также в программы и базы, права на которые переданы третьим лицам по договору. Вместе с тем, учитывая, что модифицированная программа или база - это новое произведение, для лиц, согласившихся на внесение улучшений в программы или базы, с которыми к этому моменту заключен лицензионный договор, потребуется заключение нового лицензионного договора о предоставлении исключительных прав уже на новую программу для ЭВМ или базу данных. Пользователи, согласившиеся на внесение улучшений в программу для ЭВМ или базу данных, окажутся в ситуации, когда они не являются владельцами экземпляра новой программы или базы, - принадлежащий им материальный носитель с зафиксированным на нем экземпляром произведения будет различаться с записанным в память компьютера экземпляром.

Решением данного вопроса, по мнению автора, могло бы послужить законодательное закрепление отдельного правомочия автора программы или базы, отличающегося от права на неприкосновенность (как права на защиту от изменений) и правомочия на переработку (как в обычной ситуации предполагающего создание производного произведения с сохранением исходного), которое могло бы принадлежать только автору и предполагало бы возможность изменения исходного произведения с заменой его новым произведением (заменой не только фактической, но и юридической - в рамках уже заключенных договоров). При этом несомненно, что замена исходной программы новой у пользователя или лицензиата может производиться лишь с их согласия.

18. При реализации правообладателем правомочия на доведение до всеобщего сведения, входящего в состав исключительного права на использование произведения, как полагает автор, лица, скачавшие из компьютерной сети на свою ЭВМ экземпляр правомерно доведенного до всеобщего сведения произведения, становятся собственниками соответствующего экземпляра и в силу этого на основании ст. 1280 ГК РФ получают право пользования этой программой (но не получают ни в каком объеме исключительное право на само произведение).

19. Единственным существенным отличием исключительного права на топологию интегральной микросхемы от исключительного права на произведение является то, что использованием топологии признаются лишь те действия, которые направлены на извлечение прибыли (в отличие от использования произведения, которым признаются действия в отношении этого произведения независимо от того, преследуют ли они цель извлечения прибыли или нет).

20. Правомочие на воспроизведение топологии в целом аналогично такому же правомочию, входящему в состав исключительного права на произведение. Кодекс лишь дополнительно в отношении топологий прямо указывает, что воспроизведение той их части, которая не является оригинальной, не охватывается исключительным правом. Вместе с тем, по мнению автора, применительно к произведениям воспроизведение и их части, не носящей творческого характера, не будет признаваться использованием (например, использование названия произведения, не носящего творческого характера, использование частей произведения, которые являются воспроизведением текстов судебных актов, и т.п.), поэтому данное законодательное уточнение по сравнению с регулированием правомочия на воспроизведение произведения не является существенным.

21. Единственным отличием (кроме цели совершаемых действий) правомочия на ввоз, продажу и иное введение в гражданский оборот топологии, или интегральной микросхемы, в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя эту интегральную микросхему, от правомочия на распространение экземпляров произведений и на их импорт является то, что в отношении топологий интегральных микросхем действует не национальный принцип исчерпания права (как для произведений), а международный.

22. Отдельным видом прав на программу для ЭВМ или базу данных являются права пользователя программы или базы, то есть лица, правомерно владеющего экземпляром программы или базы, которые определены в ст. 1280 ГК РФ. Суть такого права состоит в предоставлении пользователю (владельцу экземпляра) возможности нормального функционирования этих программы или базы на принадлежащем ему компьютере, для того чтобы иметь возможность извлекать полезные свойства из соответствующего экземпляра, не нанося при этом неоправданного ущерба нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не ущемляя необоснованным образом законные интересы автора (иного правообладателя).

23. По смыслу п. 1 ст. 1280 ГК РФ пользователь программы для ЭВМ или базы данных, то есть лицо, правомерно владеющее экземпляром такой программы или базы, получает право пользования в силу закона - в момент, когда он правомерно становится владельцем соответствующего экземпляра.

Для получения права пользования программой для ЭВМ или базой данных не требуется заключения договора с правообладателем.

24. На базу данных кроме авторских прав могут возникать и смежные права (независимые как от авторских прав на саму базу (как на составное произведение), так и от авторских прав на отдельные материалы, составляющие ее содержание).

Изготовителю базы данных принадлежит неимущественное право на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковках своего имени или наименования, а также исключительное право извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом. При этом исключительное право изготовителя базы данных не запрещает использование материалов, составляющих содержание этой базы, если такое использование не сопряжено с извлечением этих материалов именно из конкретной базы данных. Не запрещается самостоятельный поиск и подбор аналогичных материалов из иных источников.

 

Глава III. ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ЗАЩИТА ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ

НА ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ, БАЗ ДАННЫХ

И ТОПОЛОГИЙ ИНТЕГРАЛЬНЫХ МИКРОСХЕМ

 

§ 1. Передача и предоставление исключительных прав

на использование программ для ЭВМ, баз данных

и топологий интегральных микросхем

 

В силу ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Законодательное регулирование права автора (иного правообладателя) на распоряжение принадлежащим ему исключительным правом на использование программы для ЭВМ, базы данных (как объекта авторского права и как объекта смежных прав), топологии интегральной микросхемы, с одной стороны, создает возможность для оборота исключительного права, для предоставления иным лицам, нежели первоначальному правообладателю, права осуществлять действия по использованию результатов интеллектуальной деятельности, а с другой стороны, несет и определенную социальную нагрузку - в виде обеспечения наибольшей защищенности автора (как заведомо более слабого участника гражданских правоотношений) от действий его потенциальных контрагентов <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Дозорцев А. Указ. соч. С. 24 - 25.

 

Кодекс прямо предусматривает регулирование двух видов договоров, в рамках которых осуществляется распоряжение исключительным правом: договора об отчуждении исключительного права (по которому правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне) и лицензионного договора (по которому обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации предоставляет или обязуется предоставить другой стороне право использования такого результата или такого средства в предусмотренных законом пределах).

Полагаем, следует согласиться с В.А. Хохловым, утверждающим, что распоряжение исключительным правом допустимо и иными способами - путем заключения непоименованного в ст. 1233 ГК РФ договора <1>. С одной стороны, п. 1 этой статьи прямо указывает на то, что перечень видов договоров о распоряжении исключительным правом не носит исчерпывающего характера, с другой стороны, в силу п. 2 данной статьи к договорам о распоряжении таким правом подлежат применению положения ст. 307 - 453 Кодекса, а значит, и ст. 421 о возможности заключения непоименованного в законе договора.

--------------------------------

<1> См.: Хохлов В.А. Указ. соч. С. 150.

 

Вместе с тем нельзя не отметить, что судебная практика, не отрицая возможности распоряжения исключительным правом в иных формах, исходит из того, что любое распоряжение таким правом осуществляется либо по модели договора об отчуждении права, либо по модели лицензионного договора.

Так, например, в период действия Закона об авторском праве Президиум ВАС РФ при рассмотрении конкретного дела (Постановление от 27 мая 2003 г. N 3034/03) указал, что при распоряжении исключительным правом путем его внесения в качестве вклада в простое товарищество заключаемый договор должен предусматривать все существенные условия, которые закон определил для авторских договоров.

Анализируя вопрос о содержании договора о залоге, предметом которого является исключительное право, Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ в Постановлении N 5/29 пришли к выводу о том, что в договоре о залоге должно быть определено: заложено ли исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме (применительно к п. 1 ст. 1234 ГК РФ) или право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах (применительно к п. 1 ст. 1235 ГК РФ). В последнем случае договор о залоге должен предусматривать и обстоятельства, приведенные в подп. 2 п. 6 ст. 1235 и ст. 1236 Кодекса. Таким образом, залог исключительного права осуществляется по модели одного из двух прямо перечисленных в ГК РФ способов распоряжения исключительным правом.

Допуская возможность распоряжения исключительным правом путем внесения его в качестве вклада в уставный (складочный) капитал, Пленумы двух Судов высказали мнение о том, что такого рода распоряжение осуществляется не просто по модели договора об отчуждении права или лицензионного договора (путем включения соответствующих условий в учредительный договор), а путем прямого заключения одного из этих двух видов договоров.

Таким образом, по сути, хотя декларируется возможность распоряжения исключительным правом и иными, не предусмотренными ч. 4 ГК РФ способами, тем не менее за основу в любом случае берутся правила, относящиеся к двум упомянутым в Кодексе видам договоров.

По договору об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ, базу данных или топологию интегральной микросхемы автор (иной правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на соответствующее произведение или топологию в полном объеме приобретателю такого права. Таким образом, принадлежащее правообладателю исключительное право на соответствующий результат интеллектуальной деятельности как оно есть переходит к новому правообладателю.

Договор об отчуждении исключительного права, по сути, - это комплексное, собирательное понятие, которое является разновидностью различных традиционных гражданско-правовых договоров (например, купли-продажи или мены - при заключении возмездного договора, дарения - при заключении безвозмездного).

Соответствующий договор может быть с учетом законодательной конструкции, заложенной в п. 1 ст. 1234, ст. 1285, 1458 ГК РФ, реальным или консенсуальным.

Кодекс предусматривает обязательную письменную форму договора об отчуждении исключительного права, несоблюдение которой влечет ничтожность договора. Кроме того, договор об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ, базу данных или топологию интегральной микросхемы также подлежит государственной регистрации.

Исключительное право на незарегистрированную программу для ЭВМ, базу данных или топологию интегральной микросхемы по общему правилу, если договором не установлено иное, переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права. Момент же перехода исключительного права на зарегистрированную программу, базу или топологию определен Кодексом императивно - оно переходит в момент государственной регистрации соответствующего договора.

Данный вид договора предполагается возмездным, если в нем прямо не предусмотрено обратное. При этом если в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения отсутствуют, договор считается незаключенным.

При существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный договором об отчуждении исключительного права срок вознаграждение за приобретение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков, если исключительное право перешло к его приобретателю. Если право еще не перешло к приобретателю, то при нарушении им обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного права правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. Вместе с тем данный способ защиты права прежнего правообладателя - не единственный и не обязательный. Он вправе защищать свои права и иными способами, предусмотренными ст. 12 ГК РФ (но не путем заявления требований, предусмотренных лишь для защиты исключительного права, - так, не может быть заявлено требование о взыскании компенсации).

По лицензионному договору одна сторона - автор (иной правообладатель) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне право использования программы для ЭВМ, базы данных или топологии интегральных микросхем в установленных договором пределах.

Данный договор является специальным видом гражданско-правовых договоров и, по сути, представляет собой разрешение на совершение действий, которые за отсутствием согласия правообладателя являлись бы нарушением <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 443.

 

Лицензионный договор, как и договор об отчуждении права, может быть как реальным, так и консенсуальным.

Для топологий интегральных микросхем в обязательном порядке, а для программ для ЭВМ и баз данных по общему правилу предусмотрена письменная форма лицензионного договора (кроме договора о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании - что, представляется, для программ для ЭВМ и баз данных является малоактуальным (хотя периодические печатные издания могут быть и электронными)).

Государственной регистрации подлежит лишь лицензионный договор о предоставлении исключительного права на зарегистрированную топологию интегральной микросхемы.

К числу существенных условий лицензионного договора относятся условия о предмете договора (то есть о конкретном результате интеллектуальной деятельности, исключительное право на который предоставляется), о способах использования такого результата (о конкретных правомочиях, входящих в состав исключительного права, которые предоставляются лицензиату), а в случае, если договор является возмездным, - о цене договора.

При этом договор предполагается возмездным, если в нем прямо не указано иное.

Традиционно выделяют два вида определения порядка выплаты вознаграждения в договоре:

- "паушальный" платеж (под которым понимается выплата единовременной суммы или ее разбивка на части, выплачиваемые в определенных в договоре размерах в установленные сроки);

- "роялти" (периодические отчисления в виде процента от дохода лицензиата, при этом в договоре должны быть решены вопросы о базе роялти (доходы, с которых взимаются отчисления) и ставке роялти (проценте от суммы)) <1>.

--------------------------------

<1> При этом следует учитывать, что согласно позиции ВС РФ и ВАС РФ, изложенной в п. 13.7 Постановления N 5/29, даже если порядок исчисления вознаграждения определен в форме роялти, а соответствующее использование не осуществлялось и, следовательно, база роялти отсутствует, лицензиат должен уплатить лицензиару сумму вознаграждения, но уже не в определенных договором размерах, а исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

 

Возможно использование смешанной системы или определение суммы подлежащего уплате вознаграждения в иной форме.

Также к числу подлежащих согласованию (но не являющихся существенными, так как отсутствие их согласования в договоре восполняется Кодексом) условий договора ГК РФ относит условие о территории, на которой допускается использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности (если такая территория не указана, то признается, что территорией использования результата интеллектуальной деятельности является территория Российской Федерации), и о сроке, на который заключается лицензионный договор (который не может превышать срок действия исключительного права; если срок не согласован, договор считается заключенным на пять лет).

По общему правилу лицензионный договор не предусматривает обязанности лицензиата реально начать использование произведения. Для лицензионных договоров о предоставлении права использования произведений исключением является издательский лицензионный договор (ст. 1287 ГК РФ), особенностью которого является обязанность издателя начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре.

Кодекс предусматривает возможность заключения лицензионных договоров двух видов: предусматривающих простую (неисключительную) лицензию и исключительную (причем если в договоре не установлено иное, лицензия предполагается неисключительной).

Договор, предусматривающий простую (неисключительную) лицензию, предполагает предоставление лицензиату права использования программы для ЭВМ, базы данных или топологии интегральной микросхемы с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (и, естественно, с сохранением за собой права самостоятельного использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности).

Договор, предусматривающий исключительную лицензию, предполагает предоставление лицензиату права использования программы для ЭВМ, базы данных или топологии интегральной микросхемы без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (но с сохранением по общему правилу, если иное не установлено договором, права самостоятельного использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности <1>).

--------------------------------

<1> См., например: п. 14 Постановления N 5/29.

 

При этом особенностью исключительной лицензии является также то, что лицензиат по соответствующему договору вправе защищать свои нарушенные третьими лицами права наравне с правообладателем.

Лицензионный договор о предоставлении права использования зарегистрированной топологии интегральной микросхемы (в отличие от договора о предоставлении права использования зарегистрированной программы для ЭВМ или базы данных) должен быть зарегистрирован.

Особым видом лицензионного договора о предоставлении исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных является договор, предусмотренный п. 3 ст. 1286 ГК РФ.

Он предполагает ряд особенностей по сравнению с обычными лицензионными договорами.

Во-первых, такой договор заключается не с любым третьим лицом, а лишь с лицом, являющимся правомерным владельцем экземпляра программы для ЭВМ или базы данных (с учетом этого априори невозможным в силу природы возникающих отношений является заключение лицензиатом сублицензионного договора). При этом договор заключается пользователем напрямую с правообладателем (а не с лицом, от которого произошло отчуждение пользователю экземпляра программы или базы).

Во-вторых, данный договор является договором присоединения. Соответственно на него распространяются положения ст. 428 ГК РФ. При этом пользователь программы для ЭВМ или базы данных по общему правилу лишен возможности влиять на условия договора.

В-третьих, указанный договор заключается в особой форме и особым способом - он заключается посредством совершения конклюдентных действий, начало использования программы или базы означает согласие на заключение договора <1>.

--------------------------------

<1> В.А. Хохлов, по сути, выделяет лишь эти первые три особенности (см.: Хохлов В.А. Указ. соч. С. 226 - 227).

 

В-четвертых, условием такого лицензионного договора не может быть условие о территории (если только не считать территорией пределы компьютера пользователя, на который устанавливается программа для ЭВМ или база данных). Пользование программой или базой допускается на той территории, на которой находится компьютер пользователя (в том числе переносной).

В-пятых, иначе определяется срок действия данного договора - он действует до продажи или иного отчуждения экземпляра программы для ЭВМ или базы данных (то есть до тех пор, пока лицо не перестанет быть пользователем).

В-шестых, такой договор является безвозмездным (возмездным может быть договор отчуждения пользователю экземпляра программы для ЭВМ или базы данных, но не лицензионный договор).

В-седьмых, не является существенным условием данного договора условие о предмете - предметом договора является программа для ЭВМ или база данных, пользователем которых является лицензиат.

В литературе встречается точка зрения о том, что возможно заключить данный лицензионный договор лишь для того, чтобы предоставить пользователю правомочия пользователя, так, как они определены ст. 1280 ГК РФ <1>. Как уже оценивалось в настоящей работе, данное понимание лицензионного договора, предусмотренное п. 3 ст. 1286 Кодекса, представляется ошибочным.

--------------------------------

<1> См., например: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный).

 

При этом основная причина невозможности поддержать точку зрения о том, что по данному договору передаются права, предусмотренные ст. 1280 ГК РФ, заключается в том, что это противоречило бы самой сути лицензионного договора, по которому в силу п. 1 ст. 1235 Кодекса предоставляются правомочия, входящие в состав исключительного права. Пользователь же на основании ст. 1280 ГК РФ получает не правомочия, входящие в состав исключительного права, а права пользователя (причем получает их в силу закона, а не договора, договора для этого не требуется).

Таким образом, представляется, смысл данного лицензионного договора в ином: этим договором, заключаемым в упрощенной форме <1>, пользователю могут быть предоставлены определенные правомочия, входящие в состав исключительного права. Так, например, ему может быть в определенных этим договором объемах предоставлено правомочие на воспроизведение - в случае, если предполагается воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных не на одном компьютере пользователя, а на большем их количестве.

--------------------------------

<1> См., например: п. 38.2 Постановления N 5/29.

 

Кроме того, с учетом положений подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ данным договором может быть изменено правомочие пользователя на внесение в программу для ЭВМ или базу данных изменений исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществление действий, необходимых для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществление исправления явных ошибок.

Специальная ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора ч. 4 ГК РФ по общему правилу не установлена. Подлежат применению общие положения ГК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданско-правовых договоров.

Вместе с тем Кодексом установлены определенные особенности.

Помимо уже упоминавшегося права требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков, если исключительное право перешло к его приобретателю (при существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный договором об отчуждении исключительного права срок вознаграждение), Кодексом предусмотрено право лицензиара при нарушении лицензиатом обязанности уплатить в установленный лицензионным договором срок вознаграждение за предоставление права использования объекта авторских или смежных прав отказаться в одностороннем порядке от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора (при этом по смыслу, выявленному в п. 16 Постановления N 5/29, данное право на односторонний отказ лицензиара от лицензионного договора не зависит от продолжительности допущенной просрочки).

Так, ответственность автора по договору об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных (как и на иные виды произведений) и по лицензионному договору ограничена суммой реального ущерба, причиненного другой стороне, если договором не предусмотрен меньший размер ответственности автора (п. 1 ст. 1290 ГК РФ).

Кроме того, ГК РФ содержит попытку решения вопроса об ответственности лицензиата за использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации за пределами правомочий, переданных по лицензионному договору (ранее в практике судов общей юрисдикции и арбитражных судов неоднозначно решался вопрос о том, применяются ли в данном случае специальные меры ответственности, предусмотренные законодательством о защите интеллектуальных прав, - в первую очередь о том, подлежит ли взысканию за такое нарушение сумма компенсации).

В п. 3 ст. 1237 ГК РФ содержится положение о том, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, установленную самим Кодексом, другими законами или договором.

Таким образом, установлено, что в трех определенных Кодексом случаях, если лицензиатом допускается нарушение условий лицензионного договора путем выхода за пределы прав, предоставленных по такому договору, подлежит применению как договорная (за нарушение условия договора о соответствующих пределах <1>), так и внедоговорная ответственность (за использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя). При этом Кодекс не содержит четкого регулирования вопроса о том, каким образом сочетаются договорная и внедоговорная ответственности: применяются ли они независимо друг от друга (своего рода штрафной характер ответственности), или условие договора об установлении договорной ответственности за такие нарушения исключает применение внедоговорной ответственности, или они сочетаются иным образом.

--------------------------------

<1> Здесь нельзя согласиться с Э.П. Гавриловым (см., например: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный)), утверждающим, что ошибочным является указание Кодекса о возможности применения в данном случае договорной ответственности по причине того, что договором не может быть установлена ответственность за внедоговорное использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, - в данном случае речь идет о договорной ответственности за нарушение одного из условий договора.

 

Пленумы ВС РФ и ВАС РФ, анализируя п. 3 ст. 1237 ГК РФ в п. 15 Постановления N 5/29, пришли к выводу о том, что договорная ответственность носит, по сути, зачетный характер - договорная ответственность учитывается при определении размера денежной компенсации в случае ее взыскания <1>.

--------------------------------

<1> Представляется, именно это имелось в виду в указанном Постановлении, а не, как пишет Э.П. Гаврилов (см.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Хозяйство и право. 2009. N 9. С. 39), то, что размер взыскиваемой компенсации должен равняться сумме, определенной договором.

 

Особым видом договоров, заключаемых в отношении объектов авторского права (еще не существующих на момент заключения договора), является договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ), по которому одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.

Положения о договоре авторского заказа, представляется, распространяются и на программы для ЭВМ, к которым в силу п. 1 ст. 1259 Кодекса применяются положения, относящиеся к охране литературных произведений. При этом ст. 1296 ГК РФ, регулирующая отдельные вопросы, связанные с программами для ЭВМ и базами данных, не препятствует применению к этим объектам авторского права положений ст. 1287 - 1290 Кодекса.

Данными статьями определяются взаимоотношения автора и заказчика по поводу создания произведения, а ст. 1296 Кодекса регулируются взаимоотношения этих лиц по поводу уже созданной программы для ЭВМ или базы данных (таким образом, ст. 1296 ГК РФ является специальной по отношению к ст. 1287 Кодекса лишь в части, регулирующей права на уже созданное произведение).

Положения Закона об авторском праве лишь фрагментарно регулировали отношения, складывающиеся в связи с заключением договоров авторского заказа (или, как они назывались в Законе об авторском праве, авторских договоров заказа). По сути нормы непосредственно о таком виде авторского договора ограничивались лишь указанием на обязанность автора создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику и обязанность заказчика выплатить автору аванс в счет обусловленного договором вознаграждения (ст. 33 Закона об авторском праве), а также на обязанность автора возместить реальный ущерб, причиненный заказчику, в случае, если автор не представил заказанное произведение (п. 2 ст. 34 Закона об авторском праве).

В связи с этим в судебной практике анализировался вопрос о соотношении п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве, предусматривавшего, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем, с положениями Закона о договоре авторского заказа (по которому на момент заключения договора соответствующее произведение еще не создано).

Так, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 10 августа 2005 г. N А56-10018/2005, оценивая заключенный между автором и ответчиком по делу договор, признал, что договор, предусматривающий обязанность автора в течение года с момента подписания договора создать произведение и передать издательству исключительные имущественные права на его использование, ничтожен на основании ст. 168 ГК РФ как противоречащий п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве.

Таким образом, фактически суд пришел к выводу о том, что правило, предусмотренное указанным пунктом, распространяется на любые авторские договоры, в том числе и на авторские договоры заказа, что, по сути, лишает смысла само заключение таких договоров.

Цель заключения авторского договора заказа, несомненно, как раз и состоит в том, чтобы заказчик после того, как автор исполнит соответствующий договор, уже в силу этого договора получил исключительное право на соответствующее произведение.

Позиция же, сформулированная судом апелляционной инстанции, лишает заказчика по договору авторского заказа основной экономической цели заключения такого договора, приводя к выводу о том, что его предметом является лишь создание произведения (своего рода "облагодетельствование" автора), права на которое сохраняются за автором (и лишь после его создания на основании уже иного договора за иное вознаграждение могут быть переданы заказчику) <1>.

--------------------------------

<1> В.А. Хохлов также отмечает, что договор авторского заказа, если он не соединен с передачей прав, трудно представить работоспособным и востребованным (см.: Хохлов В.А. Указ. соч. С. 168).

 

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа по этому же делу высказал свою позицию по данному вопросу, указав, что ст. 33 Закона об авторском праве вводит особый вид договоров - договоры авторского заказа, на которые положения п. 5 ст. 31 Закона не распространяются.

Таким образом, суд допустил возможность заключения договоров, предметом которых являются права на использование созданных в будущем произведений, но только в том случае, если соответствующий договор по своей правовой природе является договором авторского заказа (а именно таковым являлся анализировавшийся в деле договор), вернув при этом смысл для заказчика заключать указанные договоры.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 27 июня 2006 г. N 2039/06 также высказал точку зрения о том, что норма п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве на договоры авторского заказа, в отличие от иных авторских договоров, не распространяется, поскольку для таких договоров ст. 33 этого Закона установлено специальное регулирование, исходя из существа соответствующих отношений.

С научной точки зрения сам указанный запрет (также называемый запретом на "запродажу" прав) имел своей целью дополнительную защиту интересов авторов от попадания их в результате заключения договора (в том числе под влиянием обмана, насилия, угрозы, из-за стечения тяжелых обстоятельств) в "кабалу", когда права на любое написанное ими в период действия договора произведение переходили бы к иному лицу.

Несомненно, и без такого запрета автор имел бы средства защиты от заключения кабальных договоров: пользуясь механизмами ст. 179 ГК РФ, он мог бы оспорить соответствующий договор. Вместе с тем в данном случае российский законодатель посчитал необходимым исходить из ничтожности соответствующего условия (ст. 168 ГК РФ, п. 7 ст. 31 Закона об авторском праве).

Применительно же к договорам авторского заказа законом предусматривалось иное регулирование исходя из того, что именно по ним автор заключает договор не о любых впоследствии созданных произведениях, а о точно определенном в договоре конкретном произведении, именно за которое он получает оговоренное договором вознаграждение.

Следует учитывать, что ч. 4 ГК РФ более подробно регулирует вопросы заключения таких договоров, в числе прочего прямо устанавливая, что такой договор может предусматривать отчуждение исключительного права на произведение, которое должно быть создано, или предоставление заказчику права использования такого произведения в установленных договором пределах.

Кроме того, ч. 4 ГК РФ, в отличие от ранее действовавшего Закона об авторских правах, не содержит прямой нормы, вводящей запрет на "запродажу" прав. Вместе с тем, представляется, дополнительная защита автора достигается необходимостью четкой конкретизации предмета договора (результата интеллектуальной деятельности, права на который передаются или отчуждаются) и невозможностью заключения договора о передаче или предоставлении прав на какие-либо абстрактные произведения. Несомненна и возможность применения положений ст. 179 ГК РФ для защиты прав авторов.

Вопрос о том, каким образом должен быть конкретизирован предмет авторского договора заказа, также был предметом обсуждения Президиумом ВАС РФ в рамках упомянутого выше дела.

Истец по делу и автор заключили авторский договор заказа, по которому предполагалось создание произведения (и передача прав на него) под условным названием "Вторая книга" в виде литературной повести и рассказов.

Суды апелляционной и кассационной инстанций посчитали такое определение предмета договора достаточным, указав, что, по сути, договор предполагал создание произведения, уже задуманного автором как продолжение его первого произведения, но еще "технически" не созданного, которое по очередности создания автором произведений будет вторым в его литературной карьере.

Вместе с тем такое формулирование предмета договора не отвечает требованию должной его определенности, не позволяет с точностью определить, какое именно произведение предполагается создать по соответствующему договору и, следовательно, на какое произведение предполагается передать права.

Президиум ВАС РФ обращает внимание в комментируемом Постановлении на то, что предмет авторского договора заказа может определяться путем указания иных помимо очередности создания и жанра произведения параметров, например сюжета, названия, а также путем представления творческой заявки, плана.

Кроме того, Президиумом ВАС РФ специально указывается на то, что договор, заключенный между автором и истцом, не был исполнен.

Представляется, что, если бы договор был фактически исполнен (автором заказчику было бы передано конкретное созданное им произведение, которое заказчиком было бы принято), такое обстоятельство могло бы быть учтено при разрешении подобного спора.

Поскольку предмет договора не был не согласован в целом, а был недостаточно согласован, такие обстоятельства могли бы быть учтены судом при толковании условий подписанного сторонами договора исходя из положений ст. 431 ГК РФ и фактически "исцелить" соответствующий недостаток договора.

Применительно к договорам авторского заказа обсуждается также вопрос о том, с какого момента заказчику переходит право (исключительное или неисключительное) на созданное автором произведение: с момента создания произведения автором или с момента передачи его заказчику <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Гаврилов Э.П. Из практики Президиума ВАС РФ по вопросам охраны интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2006. N 12.

 

Э.П. Гаврилов, анализируя вышеупомянутое Постановление Президиума ВАС РФ, высказал точку зрения о том, что по смыслу этого Постановления по договорам авторского заказа права заказчику переходят с момента создания произведения, то есть с момента выражения в объективной форме творческого результата интеллектуальной деятельности автора.

Очевидно, такое мнение сложилось в связи с тем, что по тексту соответствующего Постановления Президиума ВАС РФ есть упоминание о том, что для ответа на вопросы, является ли истец обладателем исключительных имущественных прав на произведение, какое именно произведение является объектом авторских прав, передаваемых по договору, необходимо было установить, не нарушают ли условия подписанного договора императивные требования действующего законодательства, поскольку ст. 31 Закона об авторском праве предусмотрено, что условия авторского договора, противоречащие положениям этого Закона, являются недействительными, а также достигнуто ли сторонами соглашение по всем существенным условиям договора.

Казалось бы, действительно, исходя из текста данного абзаца можно предположить, что если условия подписанного договора не нарушают императивных норм законодательства, сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, то права на созданное автором произведение в любом случае принадлежат заказчику и совершения автором и заказчиком иных действий не требуется.

Вместе с тем представляется недопустимым "вырывать" те или иные фразы из общего контекста, из описанных в Постановлении Президиума ВАС РФ конкретных обстоятельств рассмотренного дела.

Как уже было сказано, Президиумом ВАС РФ специально обращено внимание на то, что автор не исполнил свои обязательства перед истцом и, создав фактически свое "второе произведение", не передал его заказчику.

Одной из обязанностей автора по авторскому договору заказа помимо собственно создания произведения является передача его заказчику (п. 1 ст. 1288, п. 1 ст. 1289 ГК РФ, такое же правило было в п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве). Условие о передаче произведения заказчику в установленный срок является существенным условием такого договора.

Следовательно, заключенный авторский договор заказа до момента фактической передачи заказчику произведения (точнее, соответствующего материального носителя) не может считаться исполненным.

При этом к автору применяются меры ответственности, предусмотренные п. 2 ст. 1290 ГК РФ, о том, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором, а общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику (до 2008 г. ответственность автора регулировалась п. 2 ст. 34 Закона об авторском праве).

В ситуации, если автором произведение фактически создано, но по тем или иным причинам не передано заказчику, договор исполненным не является, при этом у заказчика отсутствует право на понуждение автора к исполнению договора, поскольку законом предусмотрены специальные последствия такого неисполнения.

Помимо случаев перехода или предоставления исключительного права к другим лицам по договору (отчуждения права, лицензионному договору или иному) ГК РФ допускает также переход исключительного права на программу для ЭВМ, базу данных или топологию интегральной микросхемы к другому лицу без заключения договора с правообладателем - в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя (при этом не допускается обращение взыскания на принадлежащее автору (его наследникам, их наследникам и т.д.) исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных (как и на иные объекты авторского права)).

Переход исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ, базу данных, топологию интегральной микросхемы без договора должен быть зарегистрирован.

 

§ 2. Защита интеллектуальных прав на программы для ЭВМ,

базы данных и топологии интегральных микросхем:

применение мер гражданско-правовой ответственности

 

Интеллектуальные права на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем защищаются способами, предусмотренными Кодексом. Кроме того, за нарушение прав на программы для ЭВМ и базы данных (как и на другие произведения) может быть применена административная или уголовная ответственность.

В настоящее время, как показывает анализ материалов гражданских, административных и уголовных дел, существует необычная тенденция защиты гражданских прав правообладателя негражданско-правовыми способами. Большинство правообладателей для пресечения нарушения и наказания лица в первую очередь выбирают меры публично-правового принуждения и обращаются с заявлением о возбуждении уголовного дела или заявлением о наличии данных, указывающих на событие административного правонарушения. Как правило, лишь в случае, когда уголовное дело или дело об административном правонарушении по каким-либо основаниям прекращено, правообладатели обращаются за защитой своих гражданских прав.

Вместе с тем рассмотрение уголовного или административного дела и вынесение соответственно обвинительного приговора или постановления о привлечении лица к административной ответственности не препятствуют одновременной защите нарушенных интеллектуальных прав в гражданско-правовом порядке. Российское законодательство не допускает лишь одновременного применения двух мер публично-правовой ответственности за одно нарушение, возможность же применения гражданско-правовых мер защиты от применения или неприменения мер публичной ответственности не зависит.

Оправдательный приговор суда по уголовному делу также сам по себе не свидетельствует о невозможности применения мер гражданско-правовой ответственности в связи с тем, что состав преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, отличается от состава нарушения гражданского законодательства. Так, УК РФ вводит дополнительные по сравнению с ГК РФ признаки: объективный - размер, субъективные - цель, вина. Кроме того, УК РФ устанавливает ряд оснований освобождения от уголовной ответственности, в частности, в связи с истечением срока давности, с деятельным раскаянием, с принятием акта амнистии. Очевидно, что ни одно из них не служит основанием освобождения от гражданской ответственности.

Прекращение уголовного дела вообще не имеет преюдициального значения для судов, рассматривающих гражданско-правовые дела, в силу указанных положений Гражданского процессуального <1> и Арбитражного процессуального <2> кодексов.

--------------------------------

<1> Российская газета. N 220. 2002. 20 ноября.

<2> Российская газета. N 137. 2002. 27 июля.

 

Не обязательно для суда, рассматривающего гражданское дело, и постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении, ибо обстоятельства, влекущие такое прекращение, не всегда свидетельствуют об отсутствии самого факта нарушения. Предусмотренная ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях <1> возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности правонарушения не влияет на наличие состава гражданско-правового нарушения, поскольку с гражданско-правовой точки зрения любое нарушение исключительных прав, даже самое незначительное, влечет применение мер гражданско-правовой ответственности.

--------------------------------

<1> Российская газета. N 256. 2001. 31 декабря.

 

Гражданско-правовая защита интеллектуальных прав осуществляется способами, предусмотренными ГК РФ <1>.

--------------------------------

<1> При этом под способами защиты понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя (см., например: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 374).

 

Так, защита личных неимущественных прав автора осуществляется, в частности, путем признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда, публикации решения суда о допущенном нарушении. Защита чести, достоинства и деловой репутации автора осуществляется в соответствии с правилами ст. 152 ГК РФ.

Защита исключительных прав автором (иным правообладателем, а также лицензиатом по договору об исключительной лицензии) осуществляется, в частности, путем предъявления требований о признании права, о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, о возмещении убытков, об изъятии материального носителя в соответствии с п. 5 ст. 1252 ГК РФ, о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя. Кроме того, вместо возмещения убытков при нарушении авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных и смежных прав на базу данных (но не прав на топологию интегральной микросхемы) возможно заявить требование о взыскании суммы компенсации.

Основанием применения гражданско-правовой ответственности является нарушение интеллектуальных прав - соответственно личных неимущественных, исключительного права на использование результата интеллектуальной деятельности или иных охраняемых законом прав.

Один из самых принципиальных и спорных вопросов, возникающих при применении мер защиты интеллектуальных прав, - о том, является ли вина нарушителя условием их применения или же одного факта нарушения интеллектуальных прав достаточно.

В настоящее время в научной литературе (а некоторое время назад и в судебной практике) дискуссии ведутся вокруг толкования положения, предусмотренного п. 3 ст. 1250 ГК РФ, о том, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.

Означает ли указанная норма то, что любые меры защиты как личных неимущественных, так и исключительного права на использование результата интеллектуальной деятельности (а соответственно и возмещение убытков, и взыскание компенсации - ст. 1252 Кодекса) могут быть применены только в силу того, что доказан факт нарушения лицом этих прав, при этом вина лица не имеет значения?

По данному вопросу встречаются три точки зрения <1>.

--------------------------------

<1> Кроме того, отдельные авторы указывают на неоднозначность законодательного регулирования, не высказывая никаких точек зрения по вопросу о том, всегда ли учитывается вина нарушителя (см., например: Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам / Под ред. В.М. Жуйкова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. С. 213).

 

Согласно буквальному толкованию возможно прийти к выводу о том, что п. 3 ст. 1250 ГК РФ выводит общее правило о возможности применения любых мер защиты интеллектуальных прав (в том числе всех перечисленных в ст. 1251 и 1252 Кодекса, включая и меры ответственности) без учета вины нарушителя, поскольку не содержит никаких ограничений.

Такого рода толкование возможно, более того, на наш взгляд, именно оно представляется самым "чистым" и соответствующим как букве закона, так и, как полагаем, воле законодателя (в ходе рассмотрения в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации вопроса о принятии ч. 4 ГК РФ рассматривалась поправка, вводящая ограничение правила о применении мер защиты без учета вины в текст ст. 1250 Кодекса, но она была в результате обсуждения отклонена).

Данное прочтение закона поддерживается, в частности, А.С. Васильевым <1>. М. Лабзин называет такое понимание возможным и желательным, но при этом полагает, что законодатель свою волю по вопросу о необходимости учета вины нарушителя сформулировал уклончиво <2>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный) / Под ред. С.А. Степанова. 2-е изд., перераб. и доп.

<2> См.: Лабзин М. Невиновное нарушение авторских прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2008. N 2.

 

Следует отметить, что подход о применении любых мер защиты интеллектуальных прав независимо от наличия или отсутствия вины нарушителя (если признать, что именно он принят в российском законодательстве) не является новым с точки зрения мировой практики.

Так, Л. Бентли и Б. Шерман отмечают: характерной чертой авторского права Великобритании является то, что действия лица, использующего произведение без согласия правообладателя, признаются нарушением закона независимо от вины нарушителя: психическое состояние нарушителя не окажет никакого влияния на решение вопроса о том, имело ли место нарушение авторского права; неважно, знало ли это лицо о том, что использует охраняемое произведение и кому именно принадлежат права на него, полагало ли оно, что вправе использовать охраняемое произведение. Важно одно: использование произведения без согласия правообладателя имело место. Степень же вины может быть учтена при определении размера подлежащего возмещению ущерба <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 223 - 224.

 

А.П. Луцкер указывает, что в США также по общему правилу (с некоторыми исключениями) возмещение ущерба осуществляется при доказанности лишь факта нарушения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Луцкер А.П. Указ. соч. С. 76 - 80.

 

Э.П. Гаврилов высказывает иную точку зрения. Он указывает на то, что без учета вины нарушителя применяются не все меры защиты, а лишь те, которые прямо поименованы во втором предложении п. 3 ст. 1250 ГК РФ. В отношении иных мер защиты вина устанавливается на общих основаниях <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный).

 

С подобным вариантом толкования невозможно согласиться, поскольку перечень применяемых без учета вины мер защиты, действительно прямо поименованный во втором предложении указанного пункта, начинается со слов "в частности" (то есть "например", "в том числе" <1>), что не позволяет считать его исчерпывающим. В нем лишь приводятся примеры мер защиты, применяемых без учета вины.

--------------------------------

<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.: Азъ, 1992.

 

Наконец, третья точка зрения исходит из необходимости разделения мер защиты, связанных и не связанных с применением мер ответственности.

При этом меры защиты, связанные с применением мер ответственности, подлежат применению только при наличии вины нарушителя, меры защиты, не связанные с применением мер ответственности, - независимо от наличия или отсутствия вины нарушителя.

Меры ответственности, выделяемые из мер защиты, предполагают не только восстановление нарушенных прав, но и обременение нарушителя в виде возложения на него дополнительных обязанностей либо лишения имеющихся субъективных прав <1>. По сути это гражданско-правовые санкции, которые влекут определенные лишения имущественного или личного характера.

--------------------------------

<1> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 95.

 

Необходимо отметить, что в литературе среди ученых, отстаивающих необходимость учета вины нарушителя при применении мер ответственности, нет единства по вопросу о том, каким образом вина должна быть учтена - на основании положений ст. 1064 или ст. 401 ГК РФ. Ведется дискуссия о том, какие общие нормы подлежат применению <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. Комментарий / Под ред. А.Л. Маковского. С. 373 - 375 (автором соответствующего раздела является А.Л. Маковский).

 

Так, Э.П. Гаврилов и О.М. Козырь <1> полагают, что к мерам ответственности за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности подлежат применению положения ст. 1064 ГК РФ, признавая деликтный характер данной ответственности. Таким образом, вина подлежит учету, но она презюмируется. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

--------------------------------

<1> См.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный); Гаврилов Э. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 ГК РФ // Хозяйство и право. 2007. N 9; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц.

 

В судебной практике подход о деликтном характере ответственности за нарушение исключительного права был поддержан ВАС РФ применительно к действовавшему до 2008 г. Закону об авторском праве. В п. 6 Обзора N 122 указывалось, что компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствия своей вины в этом нарушении, при этом в качестве основания такого вывода приводились положения именно ст. 1064 ГК РФ.

Вместе с тем необходимо отметить, что в настоящее время позиция высших судебных инстанций изменилась. Применительно к вопросу о необходимости учета вины за нарушения исключительного права, совершенные в период применения уже не старого Закона об авторском праве, а ч. 4 ГК РФ, в п. 23 Постановления N 5/29 поддержано мнение о необходимости выделения мер ответственности из числа мер защиты и высказано суждение о том, что правило о применении мер защиты без учета вины относится к способам защиты соответствующих прав, не являющимся мерами ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к ст. 401 Кодекса.

Таким образом, по сути, выработан подход о том, что ответственность за нарушение исключительного права не при осуществлении предпринимательской деятельности наступает лишь при наличии вины, причем отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если же такое нарушение допущено при осуществлении указанной деятельности, вина по общему правилу учету не подлежит.

Следует отметить, что такое же мнение высказывал В.А. Хохлов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хохлов В.А. Указ. соч. С. 235.

 

Данный подход основан на системном толковании гражданского законодательства, на применении ст. 1250 ГК РФ с учетом общих положений Кодекса. При этом, с одной стороны, он учитывает интересы правообладателей, а с другой стороны, лишь на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, возлагает риск применения мер ответственности за нарушение интеллектуальных прав, в том числе в ситуации, когда они не знают и не должны были знать о допускаемом нарушении.

Не ставя перед собой задачу проанализировать все способы защиты интеллектуальных прав, полагаем возможным остановиться на мерах ответственности за нарушение исключительного права на использование программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем.

При нарушении прав на все три вида результатов интеллектуальной деятельности к лицу, неправомерно его использовавшему без заключения соглашения с правообладателем либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, может быть предъявлено требование о возмещении убытков.

Возмещение убытков является общей, универсальной гражданско-правовой санкцией, применяемой за любые нарушения гражданских прав, кроме случаев, когда ее применение ограничено в законодательном порядке или соглашением сторон, когда такое соглашение допускается (с учетом этого убытки могут быть взысканы не только за нарушение исключительного права на использование программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем (как об этом напоминает ст. 1252 ГК РФ), но и за нарушение личных неимущественных прав автора на эти результаты интеллектуальной деятельности (имея в виду, что ст. 1251 Кодекса не устанавливает обратного, приводя открытый перечень способов защиты прав)).

Состав убытков определяется в соответствии со ст. 15 ГК РФ, под ними понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). По общему правилу ущерб взыскивается в полном объеме (вместе с тем Кодексом ограничена ответственность авторов по договорам, вопрос о чем будет рассмотрен далее).

В судебной практике требование о возмещении убытков, причиненных нарушением исключительного права, встречается крайне редко. Так, в период действия ч. 4 ГК РФ выявлено лишь одно дело, в котором рассматривалось такое требование (правда, за нарушение патентных прав), - N А40-31676/07-133-213 Арбитражного суда г. Москвы (и по нему в удовлетворении заявленных требований было отказано, законность решения подтверждена в апелляционной и кассационной инстанциях). Незначительным было и число дел о возмещении убытков за нарушение интеллектуальных прав до введения в действие ч. 4 ГК РФ.

Причина этого представляется в том, что, заявляя требование о возмещении убытков, автор (иной правообладатель) должен доказать не только сам факт нарушения его прав ответчиком, но и конкретный размер понесенных убытков и причинную связь между ними <1>.

--------------------------------

<1> См.: Симкин Л.С. Программы для ЭВМ: Правовая охрана (правовые средства против компьютерного пиратства). С. 79 - 80; Он же. Новые меры обеспечения доказательств по делам о защите компьютерных программ // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2003. N 2. С. 21 - 29.

При этом не нужно доказывать, что объект, о защите прав на который обратился истец, является результатом творческого труда (как, например, предлагает В.А. Хохлов (см.: Хохлов В.А. Указ. соч. С. 236)), - пока не доказано иное, охраноспособность результата интеллектуальной деятельности предполагается.

 

Вместе с тем даже данные о точном объеме реализованной контрафактной продукции (а их практически невозможно получить) не могут с точностью подтвердить убытки правообладателя - имея в виду разницу в стоимости легальной и контрафактной продукции, невозможно с достоверностью утверждать, что при отсутствии в продаже контрафактных экземпляров объем реализации законно произведенных экземпляров вырос бы на соответствующую величину.

В случае, если нарушено исключительное право на использование программы для ЭВМ или базы данных (и как на объект авторских, и как на объект смежных прав), правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации.

Взыскание компенсации представляет собой особый вид гражданско-правовой ответственности (несомненно, не носящий публичный характер, имея в виду ее взыскание в пользу потерпевшего от нарушения, а не в пользу государства), который, по сути, является упрощенным порядком возмещения правообладателем собственных имущественных потерь.

Компенсация введена в российское гражданское законодательство об интеллектуальных правах в 1992 г. (в Законе о программах), в 1993 г. она появилась как одна из мер защиты авторских и смежных прав в Законе об авторском праве. Очевидно, что основной целью ее появления в российском праве явилась необходимость наибольшего обеспечения защиты прав правообладателей в тех случаях, когда правообладатель не имеет возможности точно определить размер ущерба.

В Кодексе возможность применения компенсации расширена возможностью ее применения не только за нарушение исключительного права на использование программы для ЭВМ и базы данных, но и за осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав; за изготовление, распространение, сдачу в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, рекламу любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав; за удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве; за воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве; а также за нарушение исключительного права на базу данных как объект смежного права.

В литературе существует точка зрения, согласно которой правообладатель, выбирая данный способ защиты вместо требования о возмещении убытков, должен обосновать в ходе соответствующего судебного разбирательства сделанный им выбор (например, затруднительностью определения доходов нарушителей) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Симкин Л.С. Программы для ЭВМ: Правовая охрана (правовые средства против компьютерного пиратства). С. 80.

 

Вместе с тем представляется, что как ныне действующий Кодекс, так и ранее действовавший Закон об авторском праве исходили из альтернативного характера данной меры ответственности, применяемой по выбору правообладателя. Кодекс указывает, что для возможности взыскания компенсации правообладателю необходимо доказать лишь нарушение его прав.

Правообладателю помимо выбора самой компенсации как альтернативного возмещению убытков способа защиты исключительного права принадлежит право выбора вида взыскиваемой компенсации.

Таковых ст. 1301 ГК РФ определено три:

- в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения;

- в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Каждый из этих трех видов компенсации является самостоятельным, и выбор между ними осуществляется правообладателем. Суд лишен по своему выбору возможности определить, какой из этих видов применить в конкретном случае.

Наиболее часто встречаемым в судебной практике видом компенсации является требование о взыскании компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда.

Есть мнение, согласно которому данный вид компенсации не свойствен российскому праву в частности и континентальному праву в целом <1> - он не был известен ни российскому дореволюционному праву, ни праву советского периода и привнесен в российское законодательство из стран общего права.

--------------------------------

<1> См., например: Старженецкий В.В. О природе компенсации за нарушение исключительных прав // Арбитражная практика. 2003. N 9.

 

Действительно, институт компенсации известен, например, праву США, где он называется статутным возмещением ущерба. Статутное возмещение ущерба, как и компенсация по российскому праву, взыскивается при доказанности факта нарушения, доказательства понесенных убытков при этом не представляются <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Луцкер А.П. Указ. соч. С. 76 - 77.

 

Вместе с тем для российского права институт взыскания компенсации новым не является. Согласно п. 23 Положения об авторском праве (одобренного Государственным Советом и Государственной Думой и Высочайше утвержденного 20 марта 1911 г. в качестве Закона об авторском праве) <1> размер вознаграждения (а не ущерба, как обращает внимание С.А. Беляцкин), причитавшегося автору или его правопреемникам за нарушение авторского права, устанавливался судом, по соображении всех обстоятельств дела, по справедливому усмотрению.

--------------------------------

<1> См.: Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 135 - 147.

 

С.А. Беляцкин отмечает, что при принятии данного положения высказывалась критика (весьма похожая на критику компенсации по современному праву) об отсутствии необходимости пересаживания на российскую почву ненужного "иностранного цветка". Вместе с тем им указывается, что свободное усмотрение судьи в деле оценки ущерба составляет одну из главных ценностей этого закона, поскольку уничтожение порядка определения ущерба путем арифметических вычислений приведет к тому, что все те процессы, от которых ранее приходилось отказываться, несмотря на несомненность нарушения, ввиду невозможности вычислить математически точно размер вреда, смогут теперь предстать на суд, смогут получить законное разрешение <1>.

--------------------------------

<1> См.: Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 128 - 129.

 

Весьма любопытно, что причины, приведшие к появлению в Законе 1911 г. института, схожего с современной компенсацией, и анализировавшиеся в 1912 г. С.А. Беляцкиным, по сути те же, что послужили причиной появления аналогичного института и в современном законодательстве.

Компенсация как гражданско-правовая санкция должна быть соразмерна допущенному нарушению. При этом минимальные и максимальные пределы этой соразмерности установлены законодательством. Сколь незначительно ни было бы нарушение исключительного права, суд лишен возможности взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с низшим пределом, установленным законом. В качестве аргумента для снижения суммы компенсации ниже низшего предела не могут использоваться положения ст. 333 ГК РФ, поскольку обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации вместо возмещения убытков не является неустойкой - это самостоятельная мера гражданско-правовой ответственности. Статья 333 Кодекса не может быть применена и по аналогии, поскольку в силу п. 1 ст. 6 ГК РФ аналогия закона применяется в случае, если соответствующие отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. В данном же случае существует специальное регулирование: при оценке соразмерности совершенного нарушения и ответственности за это суду предоставлена возможность определения конкретной суммы компенсации в пределах, установленных законом <1>.

--------------------------------

<1> См., например: п. 14 Обзора N 122; п. 43.3 Постановления N 5/29.

 

В литературе высказывалось мнение, что при определении размера компенсации следует принимать во внимание: характер нарушения, то есть какие права нарушены, масштаб нарушения прав (например, число контрафактных экземпляров), вину нарушителя, убытки правообладателя, доход нарушителя и иные факты <1>. С.А. Беляцкин предлагал также учитывать характер произведения, интерес к нему со стороны публики, известность автора, доход от прежних произведений <2>.

--------------------------------

<1> См.: Защита авторских и смежных прав по законодательству России / Под ред. И.В. Савельевой. М.: Экзамен, 2002. С. 117.

<2> См.: Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 131.

 

В настоящее время в п. 43.3 Постановления N 5/29 сформулирована позиция ВС РФ и ВАС РФ о том, какие обстоятельства подлежат учету при определении размера компенсации судом по своему усмотрению. Так, в частности, учитываются характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя <1>. При этом сумма должна быть определена исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. То есть фактически подлежат учету те обстоятельства, которые формируют у суда представление о том, какая сумма компенсации соразмерна допущенному нарушению прав, насколько пострадали интересы правообладателя. В этом выражается суть правовосстановительной функции гражданской ответственности (а не карательной, свойственной публичной ответственности).

--------------------------------

<1> Именно вероятные, а не точно доказанные убытки, в чем и заключается разница между институтом взыскания компенсации и институтом возмещения убытков. С.А. Беляцкин (там же) подлежащие учету убытки называл потенциальными.

 

Компенсация в силу абзаца третьего п. 3 ст. 1252 ГК РФ может быть взыскана за каждый случай неправомерного использования программы для ЭВМ или базы данных либо за допущенное нарушение в целом.

Полагаем, что данное законоположение нуждается в совершенствовании.

Во-первых, не может быть объективно обосновано право правообладателя самостоятельного выбора при одних и тех же фактических обстоятельствах, требовать ли ему сумму компенсации за каждый отдельно взятый случай или за все нарушение в целом. Так, если применять закон буквально, при нарушении правомочия, например, на воспроизведение путем создания пяти контрафактных экземпляров правообладатель вправе потребовать компенсацию в целом за все выявленное нарушение (то есть от 10 тыс. до 5 млн. руб.) или за каждый случай (то есть, по сути, от 50 тыс. до 25 млн. руб.), а при этом минимальный и максимальный размеры подлежащей взысканию компенсации будут разными.

Во-вторых, взыскание компенсации за каждый случай нарушения исключительных прав в ряде ситуаций может дополнить правовосстановительную функцию компенсации как меры гражданско-правовой ответственности не свойственной ей карательной функцией.

Так, по делу N А41-9079/08 Арбитражного суда г. Москвы индивидуальный предприниматель продал один контрафактный диск, на котором было записано 100 различных музыкальных композиций, права на которые принадлежали разным правообладателям.

Обладатель прав на 30 из них обратился в суд с требованием о взыскании компенсации в минимальном размере, но за каждый случай неправомерного использования, следовательно, 300 тыс. руб. Суд, видя явную несоразмерность суммы компенсации допущенному нарушению, снизил ее до 30 тыс. руб. ВАС РФ по данному делу с учетом подчеркнутой п. 43.3 Постановления N 5/29 невозможности взыскания компенсации в размере ниже минимального (сколь бы несправедливым это ни казалось суду) признал возможность пересмотра состоявшихся судебных актов <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 22 апреля 2009 г. N 3192/09.

 

С учетом изложенного для недопущения использования мер гражданско-правовой ответственности не для целей устранения имущественных потерь правообладателя и восстановления его прав, а для целей кары нарушителя (свойственной мерам публичной ответственности) полагаем целесообразным скорректировать абзац третий п. 3 ст. 1252 ГК РФ, изложив его следующим образом: "Компенсация подлежит взысканию за допущенное неправомерное использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в целом".

Это позволит вернуть институту компенсации его исключительно правовосстановительную функцию. При этом суд, рассматривая конкретное дело с учетом его конкретных обстоятельств, сохранит возможность учесть, какие действия были совершены нарушителем, и исходя из этого определит, какая сумма компенсации является соразмерной.

Кроме применения мер защиты, в том числе мер ответственности, законодатель также предусмотрел обязанность суда принять решение об изъятии контрафактных материальных носителей, содержащих незаконное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных, из оборота и уничтожении их без какой бы то ни было компенсации. При этом Кодексом, в отличие от Закона об авторском праве, не предусмотрена возможность их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе. Установление невозможности передачи контрафактных экземпляров правообладателю представляется верным, поскольку, с одной стороны, передача соответствующего имущества правообладателю являлась бы его неосновательным обогащением (имея в виду, что имущественные потери от нарушения исключительного права восполняются требованием о возмещении убытков или о взыскании компенсации), а кроме того, с другой стороны, она предполагает крайне спорную возможность дальнейшего вовлечения этих изъятых контрафактных экземпляров в гражданский оборот пусть и правообладателем.

Помимо контрафактных экземпляров по общему правилу по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя оборудование, прочие устройства и материалы, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав.

Две упомянутые гражданско-правовые санкции, с одной стороны, имеют своей целью соответственно восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарий / Под ред. А.Л. Маковского. С. 384.

 

Кроме того, новеллой ГК РФ является возможность ликвидации юридического лица, если оно неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, по требованию прокурора, а также возможность прекращения по решению или приговору суда государственной регистрации деятельности в качестве индивидуального предпринимателя физического лица, совершившего такие нарушения.

По проанализированным в настоящей главе вопросам могут быть сформулированы следующие выводы.

1. Кодекс прямо предусматривает регулирование двух видов договоров, в рамках которых осуществляется распоряжение исключительным правом: договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора. Кроме того, распоряжение исключительным правом допустимо и иными способами, путем заключения непоименованного в ст. 1233 ГК РФ договора.

2. Любое распоряжение таким правом осуществляется либо по модели договора об отчуждении права, либо по модели лицензионного договора.

3. Договор, предусмотренный п. 3 ст. 1286 ГК РФ, является особым видом лицензионного договора о предоставлении исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных.

В числе особенностей выявлены следующие:

- такой договор заключается не с любым третьим лицом, а лишь с лицом, являющимся правомерным владельцем экземпляра программы для ЭВМ или базы данных (с учетом этого априори невозможным в силу природы возникающих отношений является заключение лицензиатом сублицензионного договора). При этом договор заключается пользователем напрямую с правообладателем (а не с лицом, от которого произошло отчуждение пользователю экземпляра программы или базы);

- данный договор является договором присоединения. Соответственно на него распространяются положения ст. 428 ГК РФ. При этом пользователь программы для ЭВМ или базы данных по общему правилу лишен возможности влиять на условия договора;

- указанный договор заключается в особой форме и особым способом - он заключается посредством совершения конклюдентных действий, начало использования программы или базы означает согласие на заключение договора;

- условием такого лицензионного договора не может быть условие о территории (если только не считать территорией пределы компьютера пользователя, на который устанавливается программа для ЭВМ или база данных. Пользование программой или базой допускается на той территории, на которой находится компьютер пользователя (в том числе переносной));

- иначе определяется срок действия данного договора - он действует до продажи или иного отчуждения экземпляра программы для ЭВМ или базы данных (то есть до тех пор, пока лицо не перестанет быть пользователем);

- такой договор является безвозмездным (возмездным может быть договор отчуждения пользователю экземпляра программы для ЭВМ или базы данных, но не лицензионный договор);

- не является существенным условием данного договора условие о предмете - предметом договора является программа для ЭВМ или база данных, пользователем которых является лицензиат.

При этом по такому лицензионному договору предполагается предоставление лицензиату правомочий, входящих в состав исключительного права (ст. 1270 ГК РФ), а не правомочий пользователя, принадлежащих этому лицу в силу закона (ст. 1280 ГК РФ).

4. Положения о договоре авторского заказа распространяются и на программы для ЭВМ, к которым в силу п. 1 ст. 1259 Кодекса применяются положения, относящиеся к охране литературных произведений. При этом ст. 1296 ГК РФ, регулирующая отдельные вопросы, связанные с программами для ЭВМ и базами данных, не препятствует применению к этим объектам авторского права положений ст. 1287 - 1290 Кодекса.

Данными статьями определяются взаимоотношения автора и заказчика по поводу создания произведения, а ст. 1296 Кодекса регулируются взаимоотношения этих лиц по поводу уже созданной программы для ЭВМ или базы данных (таким образом, ст. 1296 ГК РФ является специальной по отношению к ст. 1287 Кодекса лишь в части, регулирующей права на уже созданное произведение).

5. Гражданско-правовая защита интеллектуальных прав осуществляется способами, предусмотренными ГК РФ.

Основанием применения гражданско-правовой ответственности является нарушение интеллектуальных прав - соответственно личных неимущественных, исключительного права на использование результата интеллектуальной деятельности или иных охраняемых законом прав. Такая ответственность наступает применительно к ст. 401 Кодекса.

6. Первым видом мер ответственности, который может быть применен в случае нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, является возмещение убытков.

Данный вид ответственности используется редко, поскольку, заявляя требование о возмещении убытков, автор (иной правообладатель) должен доказать не только сам факт нарушения его прав ответчиком, но и конкретный размер понесенных убытков и причинную связь между ними. Вместе с тем даже данные о точном объеме реализованной контрафактной продукции (а их практически невозможно получить) не могут с точностью подтвердить убытки правообладателя - имея в виду разницу в стоимости легальной и контрафактной продукции, невозможно с достоверностью утверждать, что при отсутствии в продаже контрафактных экземпляров объем законно произведенных экземпляров вырос бы на соответствующую величину.

7. В случае, если нарушено исключительное право на использование программы для ЭВМ или базы данных (и как на объект авторских, и как на объект смежных прав), правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации.

Взыскание компенсации представляет собой особый вид гражданско-правовой ответственности (не носящий публичный характер, имея в виду ее взыскание в пользу потерпевшего от нарушения, а не в пользу государства), который, по сути, является упрощенным порядком возмещения правообладателем собственных имущественных потерь.

8. Компенсация в силу абзаца третьего п. 3 ст. 1252 ГК РФ может быть взыскана за каждый случай неправомерного использования программы для ЭВМ или базы данных либо за допущенное нарушение в целом.

Данное законоположение нуждается в совершенствовании по следующим основаниям:

- не может быть объективно обосновано право правообладателя самостоятельного выбора при одних и тех же фактических обстоятельствах, требовать ли ему сумму компенсации за каждый отдельно взятый случай или за все нарушение в целом;

- взыскание компенсации за каждый случай нарушения исключительных прав в ряде ситуаций может дополнить правовосстановительную функцию компенсации как меры гражданско-правовой ответственности не свойственной ей карательной функцией.

Для недопущения использования мер гражданско-правовой ответственности не для целей устранения имущественных потерь правообладателя и восстановления его прав, а для целей кары нарушителя (свойственной мерам публичной ответственности) целесообразно скорректировать абзац третий п. 3 ст. 1252 ГК РФ, изложив его следующим образом: "Компенсация подлежит взысканию за допущенное неправомерное использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в целом".

Это позволит вернуть институту компенсации его исключительно правовосстановительную функцию. При этом суд, рассматривая конкретное дело с учетом его конкретных обстоятельств, сохранит возможность учесть, какие действия были совершены нарушителем, и исходя из этого определит, какая сумма компенсации является соразмерной.