"Экономико-правовой бюллетень", N 2, 2005 ГАРАНТИИ И КОМПЕНСАЦИИ ДЛЯ РАБОТНИКОВ (Под редакцией Т.Крутяковой) Авторы номера М.Васильева, В.Егоров, Е.Карсетская, И.Михайлов ВВЕДЕНИЕ Одним из принципов трудового законодательства является принцип обеспечения прав работников на справедливые условия труда (ст.2 ТК РФ). Для того чтобы обеспечить всем категориям работников справедливые условия труда в различных производственных ситуациях, трудовое законодательство предусматривает определенные меры, которые помогают работникам реализовать свои права и компенсировать свои затраты, связанные с осуществлением этих прав. Такие меры в трудовом законодательстве называются гарантиями и компенсациями. Понятие гарантий и компенсаций дано в ст.164 ТК РФ. Гарантии - это средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений. Компенсации представляют собой денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых и иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. В разд.VII "Гарантии и компенсации" ТК РФ содержатся основные гарантии и компенсации, предоставляемые работникам. Однако перечень гарантий и компенсаций не ограничивается теми, что названы в данном разделе Трудового кодекса РФ. Многие гарантии и компенсации приведены в других разделах Трудового кодекса РФ, некоторые - в иных нормативно-правовых актах Российской Федерации, а также в тех нормативно-правовых актах бывшего СССР, которые продолжают действовать на основании ст.423 ТК РФ. Если понятие компенсаций, закрепленное в Трудовом кодексе РФ, достаточно определено и соответствует понятию компенсаций, выработанному практикой, то понятие гарантий, содержащееся в ст.164 ТК РФ, не является достаточно четким и однозначным. Под средствами, способами и условиями можно понимать всю систему правовых норм, которые обеспечивают права работников как наименее защищенную сторону трудового договора. Основные случаи предоставления гарантий и компенсаций перечислены в ст.165 ТК РФ. К таким случаям относятся: - служебные командировки; - переезд на работу в другую местность; - исполнение государственных и общественных обязанностей; - совмещение работы с обучением; - вынужденное прекращение работы не по вине работника; - предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска; - прекращение трудового договора в отдельных ситуациях; - задержка выдачи трудовой книжки по вине работодателя при увольнении работника. В этом выпуске рассматриваются основные гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством. Большое количество гарантий связано с сохранением за работником среднего заработка в определенных ситуациях. К таким ситуациям относятся, например, отпуска, командировки, выполнение государственных или общественных обязанностей, повышение работником квалификации по направлению работодателя и др. Поэтому необходимо подробно рассмотреть порядок исчисления среднего заработка, сохраняемого за работником в указанных случаях. Во многих случаях гарантии и компенсации, предоставляемые работнику, как раз и заключаются только в том, что за ним сохраняется его средний заработок, поэтому мы сочли возможным не раскрывать здесь подробно порядок предоставления гарантий и компенсаций, например, в случае отпуска или командировки, так как это может быть темой очередного выпуска "ЭПБ". Для изложения материала мы избрали следующую схему: - вначале приводятся вопросы исчисления среднего заработка; - далее описываются случаи и порядок предоставления гарантийных выплат как наиболее часто встречающегося вида гарантий; - вслед за этим разъясняются вопросы предоставления гарантий и компенсаций некоторым категориям работников (работникам Крайнего Севера, работникам, совмещающим работу с обучением, работникам с семейными обязанностями, работающим вахтовым методом и др.); - наконец рассматриваются иные случаи предоставления гарантий и компенсаций - гарантийные доплаты, гарантии и компенсации, предоставляемые при ликвидации организации и сокращении численности или штата работников, гарантии и компенсации, предоставляемые в связи с коллективными переговорами, коллективными спорами и забастовками и др. СОХРАНЕНИЕ ЗА РАБОТНИКОМ СРЕДНЕГО ЗАРАБОТКА Средний заработок согласно Трудовому кодексу РФ сохраняется за работником в следующих случаях: 1) при предоставлении ежегодных оплачиваемых отпусков (ст.114 ТК РФ); 2) при предоставлении дополнительных учебных отпусков работникам, совмещающим работу с обучением (ст.ст.173 - 176 ТК РФ); 3) при направлении в служебную командировку (ст.167 ТК РФ); 4) при направлении для повышения квалификации с отрывом от работы (ст.187 ТК РФ); 5) при временном переводе (на срок до одного месяца) на не обусловленную трудовым договором нижеоплачиваемую работу в случае производственной необходимости (ст.74 ТК РФ); 6) при переводе работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, на другую постоянную нижеоплачиваемую работу (ст.182 ТК РФ); 7) при простое по вине работодателя, если работник в письменной форме предупредил работодателя о начале простоя, - не менее 2/3 тарифной ставки (оклада) (ст.157 ТК РФ); 8) при невыполнении норм труда (должностных обязанностей) по вине работодателя - не ниже средней заработной платы работника, рассчитанной за тот же период времени или за выполненную работу (ст.155 ТК РФ); 9) при приостановлении работ федеральными органами исполнительной власти в области государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативно-правовых актов, содержащих нормы трудового права, вследствие нарушения требований охраны труда не по вине работника (ст.220 ТК РФ); 10) при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации - на период трудоустройства работника, но не свыше двух месяцев со дня его увольнения, в исключительных случаях - и в течение третьего месяца (ст.178 ТК РФ); 11) при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией либо сокращением численности или штата работников организации, расположенной в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, - на период трудоустройства, но не свыше шести месяцев (ст.318 НК РФ); 12) при признании органом, рассматривающим трудовые споры, решения об увольнении незаконным - за все время вынужденного прогула (ст.394 ТК РФ); 13) при задержке работодателем исполнения решения о восстановлении на работе незаконно уволенного работника - за все время задержки (ст.396 ТК РФ); 14) при направлении на обязательное медицинское обследование (ст.185 ТК РФ); 15) при сдаче крови и ее компонентов, а также в период предоставленных в связи с этим дней отдыха (ст.186 ТК РФ); 16) при освобождении беременной женщины от работы до решения вопроса о предоставлении ей другой работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов (ст.254 ТК РФ); 17) при установлении беременной женщине в соответствии с медицинским заключением и по ее заявлению пониженных норм выработки, норм обслуживания либо при переводе ее на нижеоплачиваемую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов (ст.254 ТК РФ); 18) при прохождении беременной женщиной обязательного диспансерного обследования в медицинских учреждениях (ст.254 ТК РФ); 19) при переводе женщины, имеющей ребенка в возрасте до полутора лет (по ее заявлению), в случае невозможности выполнения прежней работы на другую работу до достижения ребенком возраста полутора лет (ст.254 ТК РФ); 20) при предоставлении работающей женщине, имеющей ребенка в возрасте до полутора лет, дополнительных перерывов для кормления ребенка (ст.258 НК РФ); 21) при участии (на срок не более трех месяцев) в коллективных переговорах, подготовке проекта коллективного договора, соглашения (ст.39 ТК РФ); 22) при участии члена комиссии по трудовым спорам в работе комиссии (ст.171 ТК РФ); 23) при участии членов примирительной комиссии, трудовых арбитров в разрешении коллективного трудового спора - не более трех месяцев в течение одного года (ст.405 ТК РФ); 24) при невозможности предоставления соответствующей работы (должности) по прежнему месту работы работнику, ранее освобожденному от работы в организации в связи с избранием его на выборную должность в профсоюзный орган, после окончания срока его полномочий - на период трудоустройства, но не свыше шести месяцев, а в случае учебы или переквалификации - на срок до одного года (ст.375 ТК РФ). Во всех случаях определения среднего заработка, названных в Трудовом кодексе РФ, применяется единый порядок его исчисления. Он установлен ст.139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213 (далее - Положение). Рассмотрим порядок расчета среднего заработка подробнее. Какие суммы учитываются при расчете заработной платы? В перечень выплат, учитываемых при исчислении среднего заработка, входят все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые в соответствующей организации, независимо от источников этих выплат, в том числе: а) заработная плата, начисленная работникам по тарифным ставкам (должностным окладам) за отработанное время; б) заработная плата, начисленная работникам за выполненную работу по сдельным расценкам; в) заработная плата, начисленная работникам за выполненную работу в процентах от выручки от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), или комиссионное вознаграждение; г) заработная плата, выданная в неденежной форме; д) денежное вознаграждение, начисленное за отработанное время лицам, замещающим государственные должности; е) начисленные в редакциях средств массовой информации и организациях искусства гонорар работников, состоящих в списочном составе этих редакций и организаций, и (или) оплата их труда, осуществляемая по ставкам (расценкам) авторского (постановочного) вознаграждения; ж) заработная плата, начисленная преподавателям учреждений начального и среднего профессионального образования за часы преподавательской работы сверх уменьшенной годовой учебной нагрузки (учитывается в размере 1/10 за каждый месяц расчетного периода независимо от времени начисления); з) разница в должностных окладах работников, перешедших на нижеоплачиваемую работу (должность) с сохранением размера должностного оклада по предыдущему месту работы (должности); и) заработная плата, окончательно рассчитанная по завершении календарного года, обусловленная системой оплаты труда (учитывается в размере 1/12 за каждый месяц расчетного периода независимо от времени начисления); к) надбавки и доплаты к тарифным ставкам (должностным окладам) за профессиональное мастерство, классность, квалификационный разряд (классный чин, дипломатический ранг), выслугу лет (стаж работы), особые условия государственной службы, ученую степень, ученое звание, знание иностранного языка, работу со сведениями, составляющими государственную тайну, совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличение объема выполняемых работ, исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от своей основной работы, руководство бригадой; л) выплаты, связанные с условиями труда, в том числе выплаты, обусловленные районным регулированием оплаты труда (в виде коэффициентов и процентных надбавок к заработной плате), повышенная оплата труда на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, за работу в ночное время, оплата работы в выходные и нерабочие праздничные дни, оплата сверхурочной работы; м) премии и вознаграждения, включая вознаграждение по итогам работы за год и единовременное вознаграждение за выслугу лет; н) другие предусмотренные системой оплаты труда виды выплат (п.2 Положения). Как видно из изложенного, перечень выплат не является закрытым. При решении вопроса о том, какие выплаты могут быть отнесены к системе оплаты труда, а какие - нет, необходимо ориентироваться на определения, сформулированные в ст.129 ТК РФ. Согласно данной статье оплата труда - это система отношений, связанных с обеспечением установления и осуществления работодателем выплат работникам за их труд в соответствии с законодательством, коллективными и (или) трудовыми договорами; а заработная плата - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера. Таким образом, для исчисления среднего заработка должны использоваться все выплаты, которые начислены работнику за его труд или связаны с условиями его труда. Используя этот критерий, можно сделать вывод, что в расчете среднего заработка не участвуют суммы материальной помощи, выплаты за время простоя или вынужденного прогула и т.п. Кроме того, необходимо учитывать, что к предусмотренным системой оплаты труда Минтруд России относит те виды выплат, которые отражены в положениях об оплате труда (премировании) работников организаций (см. п.1 Письма Минтруда России от 10.07.2003 N 1139-21). Такой же позиции придерживаются и налоговые органы. Поэтому во избежание споров работодателям следует, во-первых, принять соответствующее положение, а во-вторых, следить за тем, чтобы выплаты, включаемые в расчет среднего заработка, были в нем поименованы. Какой период является расчетным? В ст.139 ТК РФ и в Положении установлены два вида расчетных периодов: 1) для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованный отпуск - последние три календарных месяца, предшествующих отпуску (с 1-го до 1-го числа); 2) для иных случаев расчета среднего заработка - 12 месяцев, предшествующих моменту выплаты. Согласно норме ст.139 ТК РФ в коллективном договоре могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета среднего заработка, если это не ухудшает положение работников. Однако, на наш взгляд, устанавливать иные расчетные периоды не имеет смысла. Ведь для того, чтобы быть уверенным в том, что положение работника не ухудшилось, все равно необходимо будет рассчитать ему отпуск по общим правилам и затем сравнить результаты. Обращаем внимание, что ограничение "с 1-го до 1-го числа" установлено Положением только для первого случая. Следовательно, при расчете среднего заработка во втором случае не обязательно использовать календарные месяцы. Нет в этом случае и указания на то, что расчетный период должен непосредственно предшествовать моменту выплаты (т.е. что он должен заканчиваться 14-м числом месяца, если дата выплаты - 15-е). Таким образом, в Положении не вполне четко дано определение расчетного периода продолжительностью 12 месяцев. В связи с этим представляется, что более точные критерии работодатели вправе установить самостоятельно при разработке коллективных договоров либо иных локальных нормативных актов, регулирующих порядок оплаты труда, если это не ухудшит положение работников (ст.139 ТК РФ). Например, можно установить в качестве расчетного периода 12 календарных месяцев (с 1-го до 1-го числа), предшествующих оплачиваемому событию (как для расчета отпуска), либо 12 месяцев, непосредственно предшествующих дате начала события, с которым связано сохранение среднего заработка. Пример. Работник находился на курсах повышения квалификации в период с 15 по 30 ноября 2004 г. включительно. В соответствии со ст.187 ТК РФ этот период должен быть оплачен в размере среднего заработка. В данном случае расчетным периодом для исчисления среднего заработка будут 12 месяцев, непосредственно предшествующие оплачиваемому событию (с 15 ноября 2003 г. по 14 ноября 2004 г.). Как рассчитывается средний заработок? Для расчета средней заработной платы по общему правилу используется средний дневной заработок (СДЗ). Он определяется по следующей формуле: Сумма зарплаты (фактически начисленная в расчетном периоде) СДЗ = -------------------------------------------- Количество дней (фактически отработанных в этот период) Если СДЗ определяется для целей оплаты отпуска или выплаты компенсации за неиспользованный отпуск, то в случае, когда расчетный период отработан полностью, применяется среднемесячное число календарных дней - 29,6 дня. Расчет в этом случае выглядит следующим образом: Сумма зарплаты (фактически начисленная в расчетном периоде) СДЗ = -------------------------------------------- 29,6 дня х 3 месяца Если же определяется средний заработок работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени (для любых целей), то нужно рассчитать средний часовой заработок (СЧЗ) по следующей формуле: Сумма зарплаты (фактически начисленная в расчетном периоде) СЧЗ = -------------------------------------------- Количество часов (фактически отработанных в этот период) Средний заработок, подлежащий выплате работнику (СЗ), определяется по следующей формуле: СЗ = СДЗ х количество дней (рабочих, календарных) в периоде, подлежащем оплате либо при суммированном учете СЗ = СЧЗ х количество часов в периоде, подлежащем оплате <1>. -------------------------------- <1> Эта формула не применяется для медицинских работников после принятия Верховным Судом РФ Решения от 18.11.2003 N ГКПИ 03-1049. Расчет для них производится исходя из среднедневного заработка даже при установлении суммированного учета рабочего времени. Какие периоды исключаются из расчета среднего заработка? Определение продолжительности расчетного периода в 3 или 12 месяцев не означает, что все дни, входящие в этот период, будут участвовать в расчете. Пунктом 4 Положения установлено следующее правило. Из расчетного периода исключается время, когда: а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством РФ; б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам; в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника; г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу; д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства; е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством РФ; ж) работнику предоставлялись дни отдыха (отгулов) в связи с работой сверх нормальной продолжительности рабочего времени при вахтовом методе организации работ и в других случаях в соответствии с законодательством РФ. Соответственно не используются при расчете среднего заработка и суммы, начисленные работнику за вышеназванные периоды. Отметим, что, по мнению Минтруда России, из расчетного периода не должно исключаться время прогула. Данная позиция аргументируется тем, что может быть исключено только время, а также начисленные суммы, предусмотренные п.4 Положения (п.7.1 Письма Минтруда России от 10.07.2003 N 1139-21). Однако такое утверждение прямо противоречит как нормам ст.139 ТК РФ, так и п.п.3, 5, 8 и 9 Положения, из которых следует, что при расчете среднего заработка в любом случае должно учитываться только фактически отработанное время. Если работник не работал в расчетном периоде либо этот период целиком состоял из времени, исключаемого из расчетного периода, то для исчисления среднего заработка необходимо взять предшествующий период времени, равный расчетному. Если же работник и до расчетного периода не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней, то средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, начисленной в месяце наступления основания, с которым связано сохранение среднего заработка. Если же и в этом месяце работник также не имел начисленного заработка, то тогда для расчета используется оклад (тарифная ставка, установленное вознаграждение) (п.п.5 - 7 Положения). Как рассчитать средний заработок, если расчетный период отработан не полностью либо если какие-то периоды исключались из расчета? Формула расчета среднего заработка в общем случае позволяет учитывать неполную отработку расчетного периода или исключение каких-либо периодов из расчета. В такой ситуации учитываются только те дни и суммы, которые могут быть включены в расчет. Однако при расчете среднего заработка работникам, которым установлено неполное рабочее время, может возникнуть следующая проблема. В соответствии с п.8 Положения при установлении работнику неполного рабочего времени (неполной рабочей недели, неполного рабочего дня) средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю 5-дневной (6-дневной) рабочей недели, приходящихся на время, отработанное в расчетный период. Рассмотрим применение этой нормы на примере. Пример. Иванов и Петров работают на полставки с окладом 3000 руб. Иванову установлен неполный рабочий день (с 9.00 до 13.00), а Петрову - неполная рабочая неделя (работа через день). При расчете среднего заработка Иванову учитываются все дни расчетного периода, а Петрову - только половина. Предположим, что в 12-месячном расчетном периоде 240 рабочих дней. В таком случае средний дневной заработок Иванова составит 150 руб. (3000 руб. х 12 мес.: 240 дней), а Петрова - 300 руб. (3000 руб. х 12 мес. : 120 дней), хотя работают они практически одно и то же количество рабочего времени и за одинаковую зарплату. Соответственно и размер среднего заработка, подлежащего выплате Петрову, при прочих равных условиях будет в два раза выше, чем у Иванова, в результате чего у последнего могут возникнуть претензии к работодателю. И хотя работодатель в обоих случаях ничего не нарушает, ему придется объяснять Иванову причину допущенной в отношении его "несправедливости". При расчете среднего заработка для целей оплаты отпуска и выплаты компенсации за неиспользованный отпуск (далее - оплата отпуска) ситуация несколько иная. Как мы помним, в этом случае при полностью отработанном расчетном периоде используется не количество фактически отработанных дней, а среднемесячное число. Как же быть, если расчетный период отработан не полностью или какое-то время исключалось из расчета согласно п.4 Положения? Количество дней в месяцах, отработанных полностью, все равно принимается равным 29,6 дня. Количество дней в не полностью отработанных месяцах определяется путем умножения количества отработанных рабочих дней по календарю 5-дневной рабочей недели, приходящихся на отработанное время, на коэффициент 1,4 (п.9 Положения). Пример. Работнику предоставляется очередной отпуск с 1 февраля 2005 г. на 28 календарных дней. Расчетный период: с 1 ноября 2004 г. по 31 января 2005 г. В расчетном периоде работник полностью отработал декабрь и январь, а в ноябре болел с 1 по 12 ноября 2004 г. Фактически начисленная заработная плата за расчетный период - 12 000 руб. Определяем количество календарных дней в не полностью отработанном месяце. Количество рабочих дней в ноябре по календарю 5-дневной рабочей недели, приходящихся на отработанное время, - 12 дней (с 15 по 30 ноября 2004 г.). 12 дней х 1,4 = 16,8 дня. Определяем средний дневной заработок: 12 000 руб.: (29,6 дня х 2 + 16,8 дня) = 157, 89 руб. Определяем средний заработок, подлежащий выплате работнику за период отпуска: 157,89 руб. х 28 дней = 4420,92 руб. В некоторых случаях отпуск предоставляется в рабочих днях, например работникам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев (ст.291 ТК РФ). Расчет среднего заработка при этом производится путем деления суммы фактически начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю 6-дневной рабочей недели. Если же какой-либо месяц был отработан не полностью, то количество дней в нем для целей расчета отпуска определяется путем умножения отработанных рабочих дней по календарю 5-дневной рабочей недели на коэффициент 1,2 (п.10 Положения). Учет премий и вознаграждений При исчислении среднего заработка премии и вознаграждения, фактически начисленные за расчетный период, учитываются в следующем порядке: - ежемесячные премии и вознаграждения - не более одной выплаты за одни и те же показатели за каждый месяц расчетного периода; - премии и вознаграждения за период работы, превышающий один месяц, - не более одной выплаты за одни и те же показатели в размере месячной части за каждый месяц расчетного периода; - вознаграждение по итогам работы за год, единовременное вознаграждение за выслугу лет (стаж работы), иные вознаграждения по итогам работы за год, начисленные за предшествующий календарный год, - в размере 1/12 за каждый месяц расчетного периода независимо от времени начисления вознаграждения (п.14 Положения). Как показала практика, при применении данного пункта сложности вызывает формулировка "фактически начисленные за расчетный период". Буквальное прочтение ее, на наш взгляд, означает, что нужно учитывать премии, начисленные за работу в расчетном периоде, т.е. в том числе и премии, начисленные за границами расчетного периода. Например, если работнику рассчитали отпуск, а потом ему была начислена премия за работу в периоде, входящем в расчетный, то следует сделать перерасчет. Очевидно, что такой путь достаточно неудобен для работодателя. Однако, по мнению Минтруда России и ФСС РФ (см. п.10 Письма ФСС РФ от 25.02.2004 N 02-18/07-1202, а также п.1 Письма Минтруда России от 10.07.2003 N 1139-21), в п.14 Положения подразумеваются только премии, начисленные во время расчетного периода (независимо от того, за какой период работы). Соответственно в такой трактовке никаких перерасчетов делать не надо. Этот вариант для работодателя более удобен и безопасен (в смысле споров с контролирующими органами). Ну, а у работника, в свою очередь, есть право оспаривать действия работодателя в суде, если он посчитает, что его права нарушены. При не полностью отработанном расчетном периоде или в случае исключения из него времени в соответствии с п.4 Положения премии и вознаграждения учитываются пропорционально отработанному времени в расчетный период (за исключением ежемесячных премий, выплачиваемых вместе с заработной платой за данный месяц). Такие премии всегда учитываются в сумме начисления, поскольку они, как правило, начисляются уже пропорционально отработанному времени, и если работник какой-то период не работал (болел, был в отпуске и т.п.), то и премия ему за этот период начисляется меньше, чем остальным работникам. Данная норма введена для того, чтобы избежать двойного уменьшения суммы премии при расчете среднего заработка. Учет повышения тарифных ставок (должностных окладов, денежного вознаграждения) Согласно п.15 Положения при повышении в организации (филиале, структурном подразделении) тарифных ставок (должностных окладов, денежного вознаграждения) работников может быть откорректирован и средний заработок (используемый в расчете). Из данной нормы следует, что повышение зарплаты, произведенное только в отношении одного работника, не учитывается. Однако неясно, должны ли быть повышены зарплаты абсолютно всем работникам организации (подразделения, филиала). По мнению заместителя начальника отдела Минздравсоцразвития России Н.З. Ковязиной (опубликованному в журнале "Налоговый вестник", N 10, 2004), для целей корректировки среднего заработка зарплаты должны быть повышены непременно всем. Например, если в подразделении повышена заработная плата всем работникам, кроме одного, недавно принятого, то корректировать средний заработок нельзя. Видимо, этот момент следует учитывать заботливым работодателям при проведении повышения. Корректировка среднего заработка производится в следующем порядке. Если повышение произошло в расчетный период, то выплаты каждого месяца, учитываемые при определении среднего заработка и начисленные за предшествующий повышению период времени, подлежат умножению на соответствующие коэффициенты повышения (КП), которые определяются по следующей формуле: Оклад (ставка, вознаграждение), установленный в месяце наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка КП = ----------------------------------------------- Оклад (ставка, вознаграждение) каждого из месяцев расчетного периода Если повышение произошло после расчетного периода, но до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, то весь средний заработок, исчисленный за расчетный период, умножается на КП, рассчитываемый по следующей формуле: Новый оклад (ставка, вознаграждение) КП = --------------------------------------. Прежний оклад (ставка, вознаграждение) Если повышение произошло уже в период, подлежащий оплате в размере среднего заработка (т.е. в период отпуска или командировки), то на КП умножается часть среднего заработка - с даты повышения до даты окончания указанного периода. КП рассчитывается аналогично предыдущему случаю. Точно так же производится повышение среднего заработка при увеличении размеров надбавок за квалификационный разряд (классный чин, дипломатический ранг) и за особые условия государственной службы с той разницей, что здесь учитывается персональное повышение (п.16 Положения). Согласно п.17 Положения корректировке подлежит средний заработок, определенный для оплаты времени вынужденного прогула: в случае если за время вынужденного прогула повышались тарифные ставки (должностные оклады, денежное вознаграждение), то согласно п.17 Положения средний заработок работника подлежит увеличению. Коэффициент повышения рассчитывается путем деления тарифной ставки (должностного оклада, денежного вознаграждения), установленной работнику с даты восстановления на прежней работе, на тарифную ставку (должностной оклад, денежное вознаграждение), установленную в расчетном периоде. Оклад (ставка, вознаграждение), установленный с даты восстановления КП = -------------------------------------- Прежний оклад (ставка, вознаграждение) Что такое средний месячный заработок? В ряде случаев Трудовой кодекс РФ обязывает работодателя рассчитывать работнику средний месячный заработок (например, при выплате в соответствии со ст.178 ТК РФ выходного пособия и сохранении заработка на период трудоустройства). Поскольку определения понятия "средний месячный заработок" в Трудовом кодексе РФ нет, исчисление среднего месячного заработка вызывает следующие проблемы. Как было отмечено выше, при исчислении среднего заработка в соответствии со ст.139 ТК РФ и Положением используется средний дневной либо средний часовой заработок. Поэтому введение законодателем понятия "средний месячный заработок" наводит на мысль, что подразумевался какой-то иной порядок расчета. Но ни в Трудовом кодексе РФ, ни в Положении его нет. Средний месячный заработок, на наш взгляд, логично было бы рассчитывать путем деления на 12 (месяцев) общей суммы заработка за предшествующие 12 месяцев. Но такой подход будет противоречить ст.139 ТК РФ, в которой сказано, что расчет средней заработной платы всегда производится исходя из фактически отработанного работником времени, т.е. предполагается, что в расчете могут участвовать только фактически отработанные дни, а не месяцы в целом. Указаний на то, что в данном случае можно применять методику расчета отпускных, при которой используется среднемесячное число календарных дней (29,6 дня), в законодательстве тоже нет. Может быть, на расчет среднего месячного заработка ст.139 ТК РФ не распространяется? Сомнительно, чтобы это могло быть так. Ведь в ней сказано, что она применяется ко всем случаям определения размера средней заработной платы, предусмотренным Трудовым кодексом РФ. Представляется, что было бы разумно до момента появления официальных разъяснений или судебной практики руководствоваться общим порядком: рассчитать работнику средний дневной (средний часовой) заработок за 12 месяцев, предшествующих увольнению, и умножить его на количество дней (часов) в периоде, подлежащем оплате, т.е. в первом месяце после увольнения и втором (части второго), если работник не трудоустроился. Правда, в этом случае непонятно, почему такой заработок называется средним месячным, и могут возникнуть проблемы с суммированным учетом: ведь если работник уже не работает, для него не составляются графики, и поэтому неясно, какое количество часов следует оплачивать. * * * Отметим, что существуют и иные ситуации (не названные в Трудовом кодексе РФ), когда законодательство обязывает работодателя сохранять работнику средний заработок. Так, например, средний заработок сохраняется на время: - медицинского освидетельствования, медицинского обследования или лечения, а также на время исполнения работником других обязанностей, связанных с воинским учетом, обязательной подготовкой к военной службе, призывом или добровольным поступлением на военную службу и призывом на военные сборы (п.1 ст.6 Федерального закона от 28.03.1998 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"); - на время исполнения народным заседателем своих обязанностей по осуществлению правосудия (п.2 ст.11 Федерального закона от 02.01.2000 N 37-ФЗ "О народных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации"); - в иных случаях. Положение согласно п.1 не предназначено для применения в названных ситуациях. Как же тогда определять средний заработок? По нашему мнению, его следует рассчитывать в порядке, предусмотренном Положением (поскольку для этих случаев ни в одном из названных нормативно-правовых актов не предусмотрен особый порядок исчисления среднего заработка). КОМПЕНСАЦИЯ ЗА ЗАДЕРЖКУ ВЫПЛАТЫ ЗАРАБОТНОЙ ПЛАТЫ Трудовым законодательством установлена материальная ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы. В соответствии со ст.236 ТК РФ при нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже 1/300 действующей в это время ставки рефинансирования ЦБ РФ от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. При этом конкретный размер выплачиваемой работнику денежной компенсации определяется коллективным или трудовым договором. В трудовом или коллективном договоре стороны могут предусмотреть выплату компенсации за несвоевременную выплату заработной платы в большем размере, чем это установлено нормой ст.236 ТК РФ (см. п.55 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" <2>). -------------------------------- <2> Текст этого Постановления, а также подробный комментарий к нему, Вы найдете в "Экономико-правовом бюллетене" N 11, 2004. Следует учитывать, что установление в трудовом или коллективном договоре условия о выплате компенсации в меньшем размере является неправомерным, так как на основании ст.9 ТК РФ условия трудовых или коллективных договоров не могут ухудшать положение работников по сравнению с действующим законодательством. И в такой ситуации, а также в случае если размер денежной компенсации за несвоевременную выплату заработной платы не предусмотрен трудовым или коллективным договором, размер денежной компенсации будет составлять 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ. Есть еще момент, на который необходимо обратить внимание. В соответствии со ст.233 ТК РФ материальная ответственность стороны трудового договора наступает за ущерб, причиненный ею другой стороне этого договора в результате ее виновного противоправного поведения (действий или бездействия). И в том случае, если работодатель может доказать, что нарушение срока выплаты заработной платы произошло не по его вине, он освобождается от материальной ответственности (см. п.55 вышеуказанного Постановления Пленума ВС РФ). Из установленной ст.236 ТК РФ нормы следует, что работодатель обязан выплатить денежную компенсацию за каждый день задержки выплаты заработной платы начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. То есть начисление процентов прекращается после фактического завершения расчетов по заработной плате. Остановимся на сроках выплаты заработной платы в различных ситуациях. 1. Статьей 136 ТК РФ установлено, что заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка организации, коллективным договором, трудовым договором. Поэтому в том случае, если, как это принято во многих организациях, заработная плата выплачивается работникам один раз в месяц, в такой ситуации налицо нарушение сроков выплаты заработной платы и, следовательно, заработная плата должна выплачиваться с начислением денежной компенсации. 2. Оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала. 3. В соответствии со ст.140 ТК РФ при прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника. Пример. Работник уволился 15 ноября 2004 г. Срок выплаты заработной платы в организации установлен 1-го числа каждого следующего за отработанным месяца. Расчет по заработной плате произведен 1 декабря 2004 г. В данной ситуации работодатель обязан начислить и выплатить проценты за задержку выплаты заработной платы начиная с 16 ноября по 1 декабря 2004 г. включительно, т.е. за 16 дней. Налогообложение компенсации Для того чтобы определить, вправе ли работодатель, уплативший компенсацию за несвоевременную выплату заработной платы, уменьшить налогооблагаемую прибыль на сумму произведенных выплат, в первую очередь необходимо правильно классифицировать названные выплаты и установить, являются они денежной компенсацией или санкцией за нарушение условий договора. В настоящее время этот вопрос является дискуссионным. Здесь возможны два подхода. 1. Рассмотрим аргументы в пользу признания компенсации за задержку выплаты заработной платы компенсацией. Компенсация за задержку выплаты заработной платы является разновидностью материальной ответственности работодателя, однако ст.236 ТК РФ прямо называет такие выплаты именно денежными компенсациями. И поскольку трудовое законодательство квалифицирует названные выплаты как компенсации, этот факт является основанием для того, чтобы не рассматривать такие выплаты в качестве санкций за нарушение условий договора. Исходя из того, что компенсация за задержку заработной платы является выплатой компенсационного характера, рассмотрим возможность включения данной компенсации в состав расходов на оплату труда, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. Сразу отметим, что Минфин России по согласованию с МНС России считает, что суммы компенсации за задержку заработной платы в состав расходов на оплату труда включить нельзя и, следовательно, данные компенсации не могут уменьшать налогооблагаемую прибыль (см. Письмо Минфина России от 12.11.2003 N 04-04-04/131). В обоснование своей позиции Минфин России приводит следующую аргументацию. Согласно ст.255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми и (или) коллективными договорами. Поскольку из приведенной формулировки следует, что в составе расходов на оплату труда учитываются только компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, а компенсация за задержку выплаты заработной платы к таким компенсационным начислениям не относится, то, следовательно, такая компенсация не может быть отнесена к расходам на оплату труда. Отметим, что ранее Минфин России придерживался прямо противоположного мнения и, ссылаясь на вышеприведенную формулировку ст.255 НК РФ, полагал, что компенсации за задержку выплаты заработной платы подлежат включению в состав расходов на оплату труда (см. Письмо Минфина России от 06.03.2002 N 04-04-06/48). Нынешняя позиция фискальных ведомств, на наш взгляд, не бесспорна. В поддержку позиции относительно возможности включения компенсации за задержку выплаты заработной платы в состав расходов на оплату труда можно привести следующие аргументы. Как было сказано выше, указанная денежная компенсация является разновидностью материальной ответственности работодателя, предусмотренной гл.38 ТК РФ. Другой разновидностью материальной ответственности работодателя является предусмотренная ст.234 ТК РФ обязанность возместить работнику материальный ущерб, причиненный в результате незаконного лишения его возможности трудиться. В этом случае работодатель возмещает работнику неполученный заработок (оплату труда за время вынужденного прогула). В силу п.14 ст.255 НК РФ оплата труда за время вынужденного прогула включена в расходы на плату труда и, следовательно, связана с режимом работы, условиями труда, а также с содержанием работников. Здесь можно провести аналогию и предположить, что другой вид материальной ответственности, а именно проценты за задержку выплаты заработной платы, также связан с режимом работы, условиями труда и с содержанием работников. Следовательно, расходы по уплате процентов за задержку выплаты зарплаты также должны учитываться в целях налогообложения прибыли. 2. Рассмотрим второй подход, который предполагает, что компенсация за задержку выплаты заработной платы является санкцией за нарушение условий договора. Этот подход основывается на следующих рассуждениях. Денежная компенсация за задержку выплаты заработной платы не подпадает под определение компенсации, установленное ст.164 ТК РФ, в соответствии с которым компенсациями признаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. Данная компенсация является видом материальной ответственности работодателя и фактически представляет собой санкцию за нарушение работодателем срока выплаты заработной платы. Если исходить из того, что компенсация за задержку выплаты заработной платы является санкцией, она может быть включена в состав внереализационных расходов на основании пп.13 п.1 ст.265 НК РФ в качестве санкций за нарушение договорных обязательств. Напомним: налогоплательщику, который решил включить затраты на выплату данной компенсации в состав внереализационных расходов и тем самым уменьшил налогооблагаемую прибыль, не избежать споров с налоговыми органами, поскольку позицией Минфина России и налоговых органов является то, что компенсация за задержку выплаты заработной платы является компенсацией, и, следовательно, пп.13 п.1 ст.265 НК РФ в данном случае неприменим. Арбитражной практики по данному вопросу в настоящее время нет. Поэтому решение о том, включать ли суммы выплаченных процентов в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, налогоплательщикам необходимо принимать самостоятельно. А если включать, то по какой статье: как расходы на оплату труда или как внереализационные расходы. По нашему мнению, данные выплаты все же относятся к компенсационным выплатам, и при определении порядка налогообложения этих выплат следует исходить из их компенсационного характера. В данной ситуации следует обратить внимание также на п.49 ст.270 НК РФ, согласно которому не учитываются в целях налогообложения прибыли расходы, не соответствующие критериям, указанным в п.1 ст.252 НК РФ. Расходами признаются обоснованные, т.е. экономически оправданные, и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком (ст.252 НК РФ). Поэтому в целях включения компенсации за задержку заработной платы в состав расходов налогоплательщику необходимо доказать их экономическую оправданность. Отметим, что в отдельных ситуациях задержка заработной платы с последующей выплатой компенсации может быть экономически оправданной. Например, в том случае, когда у предприятия нет оборотных средств, а процентная ставка по кредиту выше, чем проценты, которые необходимо выплатить работникам. * * * Рассмотрим вопрос относительно обложения ЕСН компенсации за задержку выплаты заработной платы. В том случае, если налогоплательщик не включил суммы выплаченной компенсации в расходы в целях исчисления налога на прибыль, компенсация исключается из налогооблагаемой базы по ЕСН. Так, в соответствии с п.1 ст.236 НК РФ объектом обложения ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (п.1 ст.236 НК РФ). Согласно п.3 ст.236 НК РФ названные выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом обложения ЕСН, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде. По мнению налоговых органов (см., в частности, Письмо УМНС России по г. Москве от 18.05.2004 N 28-11/33316), компенсация за задержку выплаты заработной платы не облагается ЕСН по следующим основаниям. В соответствии со ст.236 НК РФ объектом обложения ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц по трудовым, гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам. Согласно п.1 ст.237 НК РФ при определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в ст.238 НК РФ) вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника или членов его семьи, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в их интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в пп.7 п.1 ст.238 НК РФ). Подпунктом 2 п.1 ст.238 НК РФ определено, что не подлежат обложению ЕСН все виды установленных законодательством РФ, законодательными актами субъектов РФ, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством РФ), связанных в том числе с выполнением трудовых обязанностей. Обязанность выплаты денежной компенсации за задержку выплаты заработной платы установлена ст.236 ТК РФ. Следовательно, выплата денежной компенсации работнику при нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы не подлежит обложению ЕСН на основании пп.2 п.1 ст.238 НК РФ. Обратите внимание! Налоговые органы, утверждая, что данная компенсация не облагается ЕСН, исходят из того, что по своему характеру она представляет собой компенсационную выплату. * * * Компенсация за задержку выплаты заработной платы не подлежит обложению НДФЛ. Так, согласно п.1 ст.217 НК РФ обложению НДФЛ не подлежат государственные пособия, за исключением пособий по временной нетрудоспособности, а также иные выплаты и компенсации, выплачиваемые в соответствии с действующим законодательством. И поскольку компенсации за задержку выплаты заработной платы предусмотрены действующим трудовым законодательством, такие компенсации не являются объектом обложения НДФЛ. Такой позиции придерживаются и Минфин России (см. Письмо от 22.05.2002 N 04-04-06/99), и налоговые органы (см. Письмо УМНС России по г. Москве от 02.03.2004 N 28-11/13193). * * * В заключение отметим, что на компенсацию за задержку выплаты заработной платы не начисляются страховые взносы на страхование от несчастных случаев на производстве на основании п.10 Перечня выплат, на которые не начисляются страховые взносы в Фонд социального страхования Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 07.07.1999 N 765. АРБИТРАЖ Постановление ФАС Уральского округа от 23.07.2004 N Ф09-2908/04-АК Фондом социального страхования была проведена документальная выездная проверка ОАО по вопросам начисления, уплаты страховых взносов по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний и расходования этих средств за период с 1 января 2001 г. по 31 марта 2003 г. В ходе проверки установлено, что ОАО не произвело начисления страховых взносов на компенсацию за задержку выплаты заработной платы. ФСС было принято решение о привлечении ОАО к ответственности в виде штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату страховых взносов. Поскольку штраф в добровольном порядке не уплачен, фонд обратился в суд за его взысканием. Арбитражный суд в удовлетворении исковых требований отказал. ФАС Уральского округа оставил решение арбитражного суда в силе по следующим основаниям. В соответствии с п.3 Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.03.2000 N 184, страховые взносы начисляются на начисленную по всем основаниям оплату труда (доход) работников, а в соответствующих случаях - на сумму вознаграждения по гражданско-правовому договору. Суд правильно признал, что основанием для исчисления страховых взносов по указанному виду социального страхования являются выплаты, начисленные работнику за определенный трудовой результат (исполнение служебных обязанностей, выполнение работ, оказание услуг), а не любые доходы, полученные физическим лицом. Кроме того, компенсация за задержку выплаты заработной платы предусмотрена п.10 Перечня выплат, на которые не начисляются страховые взносы в Фонд социального страхования Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 07.07.1999 N 765. ВЫПЛАТЫ ПРИ УВОЛЬНЕНИИ Компенсация за неиспользованный отпуск В соответствии со ст.127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска составляет 28 календарных дней (ст.115 ТК РФ). Нужно учитывать, что отпуск предоставляется за отработанный работником год, а не за календарный год. Следовательно, исчисление срока на право получения отпуска начинается с даты, когда работник приступил к работе, а не с начала календарного года. Полная компенсация (равная сумме оплаты за отпуск установленной продолжительности) выплачивается работнику, проработавшему у данного работодателя 11 полных месяцев (п.28 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных Народным Комиссариатом Труда СССР 30.04.1930 (действуют в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ)). Если увольняющийся работник не отработал период, предоставляющий право на полную компенсацию неиспользованного отпуска, компенсация выплачивается пропорционально дням отпуска за отработанные месяцы. При исчислении сроков работы, дающих право на компенсацию за отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца (п.35 названных Правил). Компенсация выплачивается в размере среднего заработка за 2,33 дня (28 дней : 12 мес.) за каждый месяц работы. Расчет среднего дневного заработка для выплаты компенсации за неиспользованный отпуск, производится по правилам, установленным ст.139 ТК РФ. Средний дневной заработок для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние три календарных месяца путем деления суммы начисленной заработной платы на 3 и на 29,6 (среднемесячное число календарных дней). Пример. Работник увольняется в марте 2004 г. и получает компенсацию за неиспользованный отпуск за пять месяцев. При этом заработная плата работника в декабре 2003 г. составила 7000 руб., в январе - 8000 руб. и в феврале - 8500 руб. Средний дневной заработок работника равен: (7000 руб. + 8000 руб. + 8500 руб.) : 3 мес.: 29,6 дня = 264,64 руб. Компенсация начисляется за 11,67 дней отпуска (28 дн.: 12 мес. х 5 мес.). Компенсация за неиспользованный отпуск составила: 264,64 руб. х 11,67 дня = 3088,35 руб. * * * Для целей налогообложения прибыли денежная компенсация за неиспользованный отпуск, выплачиваемая в размере, установленном трудовым законодательством, включается в расходы организации на оплату труда на основании п.8 ст.255 НК РФ. В соответствии с п.3 ст.217 НК РФ не подлежат обложению налогом на доходы физических лиц (НДФЛ) все виды установленных действующим законодательством РФ, законодательными актами субъектов РФ, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством РФ), связанных с увольнением работников, за исключением компенсаций за неиспользованный отпуск. Таким образом, компенсация за неиспользованный отпуск подлежит обложению НДФЛ. Согласно пп.2 п.1 ст.238 НК РФ не подлежат обложению единым социальным налогом (ЕСН) все виды установленных законодательством РФ, законодательными актами субъектов РФ, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством РФ), связанных с увольнением работников, включая компенсации за неиспользованный отпуск. Следовательно, компенсации за неиспользованный отпуск не подлежат обложению ЕСН. Поскольку компенсация за неиспользованный отпуск не является объектом обложения ЕСН, она не является также объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование (п.2 ст.10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации"). В соответствии с п.1 Перечня выплат, на которые не начисляются страховые взносы в Фонд социального страхования Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 07.07.1999 N 765, на денежную компенсацию за неиспользованный отпуск не начисляются взносы в ФСС РФ на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве. Выходное пособие Выходное пособие представляет собой гарантийную выплату, производимую работнику за время, когда он не исполняет свои трудовые обязанности в связи с расторжением трудового договора по основаниям, указанным в Трудовом кодексе РФ. Размер выходного пособия, как и целого ряда других гарантийных выплат, определяется на основе среднемесячного заработка работника. Размер выходного пособия, выплачиваемого работнику при увольнении, установлен ст.178 ТК РФ. Выходное пособие в размере среднего месячного заработка выплачивается в случае расторжения трудового договора по следующим основаниям: - в связи с ликвидацией организации (п.1 ст.81 ТК РФ); - в связи с сокращением численности или штата работников организации (п.2 ст.81 ТК РФ). При вышеперечисленных обстоятельствах за увольняемым работником также сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). А в исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен. Лицам, уволенным из организаций, расположенных в районах Крайнего Севера, установлены дополнительные гарантии. Так, в соответствии со ст.318 ТК РФ при увольнении таких лиц в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации за ними сохраняется средняя заработная плата на период трудоустройства, но не свыше шести месяцев (с учетом месячного выходного пособия). При этом месячное выходное пособие и сохраняемая средняя заработная плата выплачиваются работодателем по прежнему месту работы за счет средств этого работодателя. Особый порядок выплаты среднего заработка при увольнении установлен также для государственных служащих. Так, в соответствии с п.2 ст.16 Федерального закона от 31.07.1995 N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" при увольнении в связи с ликвидацией государственного органа или сокращении штата государственному служащему выплачивается средний заработок по ранее занимаемой должности в течение трех месяцев (без зачета выходного пособия). Обратите внимание! В отличие от выходного пособия, которое выплачивается уволенным работникам при наличии предусмотренных Трудовым кодексом РФ обстоятельств и независимо от последующего трудоустройства работника, средняя заработная плата на период трудоустройства сохраняется за работником только в том случае, если он не вступил в трудовые отношения с новым работодателем. Таким образом, для того чтобы работнику был выплачен средний заработок на период трудоустройства за второй месяц, работник должен подтвердить, что в этот период он не работал. Таким подтверждением может служить трудовая книжка, в которой отсутствует запись о новом трудоустройстве. А в том случае, если работник намерен получить сумму среднего заработка за третий месяц, ему необходимо представить бывшему работодателю помимо трудовой книжки справку из органа службы занятости населения о том, что он в двухнедельный срок после увольнения обратился в этот орган и не был им трудоустроен. Выплата среднего заработка на период трудоустройства производится после окончания месяца, в течение которого работник не был трудоустроен и после представления им соответствующих документов. Выходное пособие в размере среднего месячного заработка должно быть выплачено также в случае прекращения трудового договора с работником в связи с нарушением установленных Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (п.11 ст.77 ТК РФ), при условии, что нарушение правил заключения трудового договора допущено не по вине работника. Выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка выплачивается работникам при расторжении трудового договора в случае: - несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению данной работы (пп."а" п.3 ст.81 ТК РФ); - призыва работника на военную службу или направления его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу (п.1 ст.83 ТК РФ); - восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу (п.2 ст.83 ТК РФ); - отказа работника от перевода в связи с перемещением работодателя в другую местность (п.9 ст.77 ТК РФ). Следует помнить, что трудовым или коллективным договором могут предусматриваться другие случаи выплаты выходных пособий, а также устанавливаться повышенные размеры выходных пособий. В соответствии со ст.139 НК РФ при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествующих моменту выплаты (подробно о расчете средней заработной платы см. с. 8). Таким образом, расчетным периодом для расчета выходного пособия являются 12 месяцев, предшествующие моменту выплаты. Выходное пособие выплачивается работнику в день увольнения. Расчетным периодом в данном случае будут являться 12 месяцев, предшествующие увольнению. * * * В соответствии со ст.255 НК РФ при исчислении налога на прибыль в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. Поэтому в том случае, если выплата выходного пособия предусмотрена трудовым законодательством и выходное пособие выплачивается в установленном законодательством размере, сумма данных выплат организации включается в состав расходов на оплату труда. В состав расходов на оплату труда включаются также начисления работникам, высвобождаемым в связи с реорганизацией или ликвидацией налогоплательщика, сокращением численности или штата работников (п.9 ст.255 НК РФ). В том случае, если работник получает выходное пособие в связи с увольнением по обстоятельствам, при которых трудовое законодательство не предусматривает выплату выходного пособия, вопрос о включении выплачиваемых сумм в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, решается в зависимости от того, предусмотрены ли подобные выплаты трудовым или коллективным договором. Если выплата выходного пособия предусмотрена трудовым или коллективным договором, сумма таких выплат включается в состав расходов на оплату труда на основании п.25 ст.255 НК РФ (как другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым и (или) коллективным договором). Если же трудовым или коллективным договором подобные выплаты не предусмотрены, они не уменьшают налогооблагаемую прибыль. Аналогично решается вопрос и в том случае, если выходное пособие выплачивается в размере большем, чем это установлено законодательством РФ. В соответствии с п.3 ст.217 НК РФ выходное пособие не подлежит обложению налогом на доходы физических лиц (в пределах, установленных законодательством РФ) в том случае, если в связи с увольнением по тем или иным обстоятельствам трудовым законодательством предусмотрена выплата выходного пособия. Если трудовым или коллективным договором предусмотрены иные основания выплаты выходного пособия, помимо предусмотренных законодательством РФ, сумма выходного пособия, выплаченного по таким основаниям, подлежит обложению НДФЛ. А в случае если сумма выходного пособия, предусмотренная договором, выше, чем установленная законодательством, НДФЛ облагается только сумма, превышающая установленный законодательством размер. Аналогично решается вопрос и об обложении выходного пособия ЕСН. В соответствии с пп.2 п.1 ст.238 НК РФ не облагаются ЕСН все виды установленных законодательством РФ, законодательными актами субъектов РФ, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством РФ), связанных с увольнением работников. Поэтому в том случае, если выплата выходного пособия предусмотрена трудовым законодательством, сумма выходного пособия не подлежит обложению ЕСН. В противном случае возникает объект обложения ЕСН. При этом следует учитывать, что в том случае, если у налогоплательщика выплаты, производимые работнику, не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль в текущем отчетном (налоговом) периоде, такие выплаты не являются объектом обложения ЕСН (п.3 ст.236 НК РФ). На выходное пособие страховые взносы на обязательное пенсионное страхование не начисляются в том случае, если оно не является объектом обложения ЕСН (п.2 ст.10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации"). В соответствии с п.1 вышеназванного Перечня выплат, на которые не начисляются страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, на выходное пособие страховые взносы не начисляются. ВОЗМЕЩЕНИЕ НЕПОЛУЧЕННОГО ЗАРАБОТКА Одним из видов материальной ответственности работодателя перед работником является обязанность возместить работнику материальный ущерб, причиненный в результате незаконного лишения его возможности трудиться. Это, в свою очередь, является и гарантией соблюдения прав работника. В том случае, если работодатель своими действиями или бездействием лишил работника возможности трудиться, работодатель обязан возместить ему неполученный заработок (ст.234 ТК РФ). То есть у работодателя возникает обязанность оплатить время вынужденного прогула работника. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате: 1) незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу. Отметим, что незаконность отстранения работника от работы означает нарушение правил, предусмотренных ст.76 ТК РФ. Законность или незаконность увольнения определяется соблюдением или несоблюдением общих и особых норм об основаниях и порядке расторжения трудового договора. К ним относятся нормы, предусмотренные ст.ст.77 - 84, 261, 269, 372 ТК РФ; 2) отказа работодателя от исполнения или несвоевременного исполнения решения органа по рассмотрению трудовых споров или государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе. Решения органов по рассмотрению трудовых споров, а именно комиссии по трудовым спорам и судов, в соответствии со ст.389 ТК РФ обязательны для исполнения. Неисполнение решений органов по рассмотрению трудовых споров и предписаний Государственной инспекции труда, приведшее к причинению материального ущерба работнику, влечет за собой материальную ответственность работодателя; 3) задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, внесения в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника. В соответствии со ст.66 ТК РФ трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника. Трудовая книжка должна быть выдана работнику в день увольнения (последний день работы) (ст.62 ТК РФ). Работник, не имеющий на руках трудовой книжки, лишен возможности поступить на работу к другому работодателю. Поэтому задержка выдачи трудовой книжки работнику по вине работодателя является правонарушением и влечет возмещение возникшего в связи с этим ущерба работнику. Формулировки увольнения должны соответствовать предусмотренным в Трудовом кодексе РФ и зависят от основания увольнения. Приведенный выше перечень не является закрытым, и обязанность работодателя возместить неполученный заработок может возникать и в других случаях, предусмотренных федеральными законами и (или) коллективным договором. Кроме того, ныне действующий Трудовой кодекс РФ не устанавливает максимального предела возмещения работнику неполученного заработка в отличие от старого КЗоТ, по которому неполученный заработок мог быть возмещен работнику за срок, не превышающий три года. Таким образом, работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться и в полном объеме. Отметим также, что в соответствии со ст.396 ТК РФ при задержке работодателем исполнения решения комиссии по трудовым спорам (КТС) или суда о восстановлении незаконно уволенного работника (данное решение подлежит немедленному исполнению) работодатель также обязан оплатить время вынужденного прогула за период с момента увольнения работника с работы по период фактического его восстановления на работе. Размер неполученного заработка исчисляется из расчета среднего заработка и определяется по правилам, установленным ст.139 ТК РФ, а также Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" (подробно об исчислении средней заработной платы см. с. 8). Средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется исходя из фактически начисленной работнику заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествующих вынужденному прогулу, кроме случаев, когда коллективным договором предусмотрен иной период для расчета средней заработной платы, и при условии, что это не ухудшает положение работника. Вынужденный прогул оплачивается за все время, в течение которого работник не работал и, значит, был лишен заработка по вине работодателя. В том случае, если в период вынужденного прогула работник получал пособие по безработице, а также если он работал у другого работодателя и получал у него заработную плату, при определении среднего заработка в целях оплаты вынужденного прогула средний заработок не подлежит уменьшению на получаемые работником в период вынужденного прогула вышеперечисленные суммы, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула. А вот в том случае, если работнику при незаконном увольнении было выплачено выходное пособие, при исчислении среднего заработка работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету (см. п.62 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"). * * * Расходы на оплату вынужденного прогула в целях исчисления налога на прибыль включаются в расходы на оплату труда на основании п.14 ст.255 НК РФ. Однако при этом сумма оплаты вынужденного прогула является объектом обложения ЕСН и НДФЛ на том основании, что данные выплаты являются не компенсацией, а гарантией, установленной трудовым законодательством. В соответствии с пп.2 п.1 ст.238 и п.3 ст.127 НК РФ единым социальным налогом и НДФЛ не облагаются только компенсационные выплаты, а на выплаты, являющиеся по своему характеру гарантией, названные нормы налогового законодательства не распространяются. Соответственно на подобные выплаты начисляются и взносы на обязательное пенсионное страхование. Минфин России также придерживается позиции, согласно которой сумма оплаты вынужденного прогула подлежит обложению НДФЛ и ЕСН (см. Письмо Минфина России от 27.10.2004 N 03-05-01-04/61). Аналогичного мнения придерживаются и налоговые органы (см. Письмо УМНС России по г. Москве от 29.06.2004 N 28-08/42923). ГАРАНТИИ И КОМПЕНСАЦИИ ПРИ ПЕРЕЕЗДЕ НА РАБОТУ В ДРУГУЮ МЕСТНОСТЬ В соответствии со ст.169 ТК РФ при переезде работника по предварительной договоренности на работу в другую местность работодатель обязан возместить ему расходы: - по переезду работника, членов его семьи и провозу имущества (за исключением случаев, когда работодатель предоставляет работнику соответствующие средства передвижения); - по обустройству на новом месте жительства. Когда возмещаются такие расходы? В ст.169 ТК РФ не уточняется, какие именно случаи переезда имеются в виду. По нашему мнению, расходы должны возмещаться в случае: 1) перевода работника вместе с организацией на работу в другую местность. Такой перевод, как следует из ст.72 ТК РФ, допускается только с письменного согласия работника. Следовательно, наличие предварительной договоренности можно считать установленным; 2) увольнение работника с прежнего места работы в порядке перевода на другую работу (п.5 ст.77 ТК РФ). Основанием для такого увольнения является приглашение на работу от нового работодателя, которое составляется в письменной форме. Такое приглашение также можно рассматривать как предварительную договоренность с новым работодателем для целей применения ст.169 ТК РФ; 3) приглашение на работу нового работника, которое вынуждает его сменить место жительства. Если такой работник не работает или увольняется по иным основаниям (отличным от перевода), то в этом случае ему необходимо будет получить отдельное письменное согласие будущего работодателя на возмещение расходов по переезду. Размер возмещения расходов Возмещение расходов работникам организаций, финансируемых из федерального бюджета, производится в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 02.04.2003 N 187 "О размерах возмещения организациями, финансируемыми за счет средств федерального бюджета, расходов работникам в связи с их переездом на работу в другую местность" (далее - Постановление N 187). Согласно Постановлению N 187 расходы по переезду работника и членов его семьи возмещаются в размере фактических расходов, подтвержденных проездными документами, но не выше стоимости проезда: - железнодорожным транспортом - в купейном вагоне скорого фирменного поезда; - водным транспортом - в каюте V группы морского судна регулярных транспортных линий и линий с комплексным обслуживанием пассажиров, в каюте II категории речного судна всех линий сообщения, в каюте I категории судна паромной переправы; - воздушным транспортом - в салоне экономического класса; - автомобильным транспортом - в автотранспортном средстве общего пользования (кроме такси). В возмещение расходов по проезду также включаются: - страховой взнос на обязательное личное страхование пассажиров на транспорте; - оплата услуг по оформлению проездных документов; - расходы за пользование в поездах постельными принадлежностями. При отсутствии у работника проездных документов, подтверждающих произведенные расходы, возмещение осуществляется в размере минимальной стоимости проезда: - железнодорожным транспортом - в плацкартном вагоне пассажирского поезда; - водным транспортом - в каюте Х группы морского судна регулярных транспортных линий и линий с комплексным обслуживанием пассажиров, в каюте III категории речного судна всех линий сообщения; - автомобильным транспортом - в автобусе общего типа. Расходы по провозу имущества железнодорожным, водным и автомобильным транспортом (общего пользования) возмещаются в количестве до 500 кг на работника и до 150 кг на каждого переезжающего члена его семьи в размере фактических расходов, но не выше тарифов, предусмотренных для перевозки грузов (грузобагажа) железнодорожным транспортом. При отсутствии указанных видов транспорта возмещаются расходы по провозу имущества воздушным транспортом от ближайшей к месту работы железнодорожной станции или от ближайшего морского либо речного порта, открытого для навигации в данное время. Расходы по обустройству на новом месте жительства включают возмещение: - месячного должностного оклада (месячной тарифной ставки) работника по новому месту его работы; - одной четвертой должностного оклада (одной четвертой месячной тарифной ставки) по новому месту работы работника из расчета на каждого переезжающего члена его семьи. Работнику выплачиваются также суточные в размере 100 руб. за каждый день нахождения в пути следования к новому месту работы. Что же касается работников остальных организаций - как коммерческих, так и финансируемых из региональных и местных бюджетов, то с 1 января 2005 г. конкретные размеры возмещения этим работникам расходов, названных в ст.169 ТК РФ, определяются исключительно соглашением с работодателем. Так что в интересах работников определить такие размеры заранее (до переезда) и в письменной форме. Напомним, что до 1 января 2005 г. ст.169 ТК РФ обязывала возмещать работникам вышеназванных организаций расходы по переезду в другую местность в размере не ниже установленных для федерального бюджета. Однако п.9 ст.138 Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации... " это положение из текста ст.169 ТК РФ было исключено. Порядок возмещения расходов Для работников организаций, финансируемых из федерального бюджета, порядок возмещения расходов по переезду в другую местность установлен Постановлением N 187. Согласно п.1 Постановления N 187 под другой местностью подразумевается другой населенный пункт по существующему административно-территориальному делению. В случаях когда заранее невозможно точно определить размер подлежащих возмещению расходов, работнику по предварительной договоренности с работодателем выдается аванс. Расходы в отношении членов семьи работника возмещаются только в том случае, если они переезжают на новое место жительства работника до истечения одного года со дня фактического предоставления ему жилого помещения. Возмещение расходов в установленных нормах осуществляется в пределах ассигнований, выделенных организациям из федерального бюджета на реализацию мероприятий, связанных с переездом работников на работу в другую местность, либо в случае использования указанных ассигнований в полном объеме за счет экономии средств, выделенных из федерального бюджета на содержание организации. Возмещение расходов выше установленных норм возможно только за счет экономии средств, выделенных из федерального бюджета на содержание организаций, а также за счет средств, полученных в установленном порядке организациями от предпринимательской или иной приносящей доход деятельности. Согласно п.6 Постановления N 187 работник обязан полностью вернуть средства, выплаченные ему в связи с переездом на работу в другую местность, в следующих случаях: 1) если он не приступил к работе в установленный срок без уважительной причины; 2) если он до окончания срока работы, определенного трудовым договором, а при отсутствии определенного срока - до истечения одного года работы уволился по собственному желанию без уважительной причины или был уволен за виновные действия, которые в соответствии с законодательством РФ явились основанием прекращения трудового договора. Если у работника была уважительная причина для неявки на работу или отказа от нее, то выплаченные ему средства он возвращает за вычетом понесенных расходов по переезду его и членов его семьи, а также по провозу имущества. Обратите внимание! Постановление N 187 не применяется к категориям работников, для которых в соответствии с законодательством РФ предусмотрены иные размеры возмещения расходов при переезде на работу в другую местность (в частности, к работникам, направляемым на работу в представительства РФ за границей; переселяющимся для работы в сельскую местность; выезжающим из районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей и др.). Порядок выплаты возмещения с связи с переездом для работников иных организаций Трудовым кодексом РФ не установлен. Поэтому, на наш взгляд, в этом вопросе можно руководствоваться Постановлением СМ СССР от 15.07.1981 N 677 "О гарантиях и компенсациях при переезде на работу в другую местность" (далее - Постановление N 677), которое в силу ст.423 ТК РФ может применяться в части, не противоречащей ТК РФ. Поскольку ст.169 ТК РФ относит на усмотрение сторон трудового договора только размер возмещения расходов, то некоторые положения Постановления N 677 вполне применимы. В сущности, оно повторяет правила, предусмотренные для работников организаций федерального бюджета (см. выше): - о понятии "другая местность"; - о выдаче аванса; - об условиях компенсации стоимости проезда и провоза багажа членами семьи работника; - о порядке возврата выплаченных средств. В Постановлении N 677 названы также члены семьи работника, на которых должны выплачиваться компенсации: муж (жена), а также дети и родители обоих супругов, находящиеся на иждивении работника и проживающие вместе с ним. Налогообложение Согласно абз.1 ст.255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда для целей налогообложения прибыли включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. На этом основании работодатель вправе включить суммы, выплаченные в возмещение расходов работника по переезду, в состав расходов, уменьшающих прибыль для целей налогообложения. Расходы по обустройству на новом месте жительства, на наш взгляд, можно учитывать по основанию пп.5 п.1 ст.264 НК РФ как суммы выплаченных подъемных в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством РФ. Как было отмечено выше, трудовое законодательство обязывает работодателей в определенных случаях выплачивать компенсацию расходов по обустройству и предоставляет им право устанавливать нормы таких выплат самостоятельно (по соглашению с работником). Следовательно, выплату данной компенсации на основании письменного соглашения с работником следует рассматривать как произведенную в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством РФ. При этом необходимо учитывать, что расходы работодателя должны соответствовать критериям, установленным ст.252 ТК РФ (быть документально подтверждены, экономически оправданы и связаны с деятельностью, направленной на получение дохода). Согласно п.3 ст.217 НК РФ не подлежат обложению налогом на доходы физических лиц все виды установленных действующим законодательством РФ, законодательными актами субъектов РФ, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством РФ), связанных в том числе и с исполнением налогоплательщиком (работником) трудовых обязанностей. Аналогичная норма предусмотрена и в отношении единого социального налога пп.2 п.1 ст.238 НК РФ. Следовательно, выплату данной компенсации на основании письменного соглашения с работником следует освобождать от обложения НДФЛ и ЕСН в полном объеме. Что же касается организаций, финансируемых из федерального бюджета, то для их работников возмещение расходов по переезду освобождается от обложения названными налогами только в пределах норм, установленных Постановлением N 187. КОМПЕНСАЦИЯ ЗА ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ЛИЧНОГО ИМУЩЕСТВА РАБОТНИКОВ Довольно распространенной на практике является ситуация, когда работник использует для служебных целей свое личное имущество. В большинстве случаев это транспортное средство, реже - компьютер, мобильный телефон, инструменты или иное имущество. Трудовой кодекс РФ обязывает работодателя выплачивать работнику компенсацию за такое использование. Рассмотрим условия, размер и порядок осуществления таких выплат. Когда необходимо выплачивать компенсацию? Обязанность производить соответствующие выплаты работнику возникает у работодателя, если имущество работника используется: - самим работником; - в интересах работодателя; - с согласия или с ведома работодателя (ст.188 ТК РФ). Более надежным для работника будет все-таки получить согласие работодателя, поскольку условие "с ведома" довольно сложно доказать. Зачастую работодатель, "ведающий" об использовании работником своего имущества, дать на это официальное согласие отказывается, когда речь заходит о выплате компенсации. В случае же когда имущество используется без согласия работодателя, требовать компенсации работник уже не вправе. Выплата компенсации за использование личного автомобиля работникам организаций, финансируемых из бюджета, производится с ограничениями. Так, компенсация может быть выплачена только в тех случаях, когда работа по роду производственной (служебной) деятельности связана с постоянными служебными разъездами работника в соответствии с его должностными обязанностями (см. п.1 Письма Минфина России от 21.07.1992 N 57 "Об условиях выплаты компенсации работникам за использование ими личных легковых автомобилей для служебных поездок" (далее - Письмо Минфина N 57), п.2 Приказа Минфина России от 04.02.2000 N 16н "Об изменении предельных норм компенсации за использование личных легковых автомобилей и мотоциклов для служебных поездок" (далее - Приказ Минфина N 16н)). По мнению МНС России, выраженному в Письме МНС России от 02.06.2004 N 04-2-06/419@, данное условие необходимо выполнять всем предприятиям и организациям, а не только бюджетным. Такая позиция прямо противоречит Трудовому кодексу РФ, но в этом нет ничего удивительного. Названное Письмо содержит массу дополнительных требований к порядку выплаты компенсаций, не соответствующих нормам трудового и налогового законодательства. Какие суммы могут выплачиваться? В соответствии с положениями ст.188 ТК РФ работник имеет право на два вида выплат: - компенсацию за использование, износ (амортизацию) личного имущества; - возмещение расходов, связанных с использованием имущества. Важно понимать, что эти два вида выплат имеют разное назначение. Компенсация призвана возместить работнику износ имущества, а возмещаемые расходы - это затраты, которые возникают у работника в связи с использованием имущества (расходные материалы, техническое обслуживание, обязательное страхование и др.). По общему правилу размер возмещения расходов определяется сторонами трудового договора самостоятельно и фиксируется в письменном соглашении (ст.188 ТК РФ). Относительно порядка определения размера компенсации в ст.188 ТК РФ ничего не сказано. Учитывая, что иных норм действующего трудового законодательства, каким-либо образом регламентирующих этот порядок, не существует, видимо, законодатель подразумевал, что и размер компенсации стороны также определят сами. При этом бюджетные организации при выплате компенсаций работникам за использование автомобилей не могут превышать следующие нормы, установленные Приказом Минфина N 16н: -----------------------------------------------------T-----------¬ ¦ Транспортное средство ¦ Предельные¦ ¦ ¦ нормы ¦ ¦ ¦компенсации¦ ¦ ¦ в месяц, ¦ ¦ ¦ руб. ¦ +----------------------------------------------------+-----------+ ¦Автомобили марки: ¦ ¦ ¦ЗАЗ ¦ 116 ¦ +----------------------------------------------------+-----------+ ¦ВАЗ (кроме ВАЗ-2121) ¦ 148 ¦ +----------------------------------------------------+-----------+ ¦АЗЛК, ИЖ ¦ 173 ¦ +----------------------------------------------------+-----------+ ¦ГАЗ, УАЗ, ВАЗ-2121 ¦ 221 ¦ +----------------------------------------------------+-----------+ ¦Мотоциклы (для работников органов местного ¦ 91 ¦ ¦самоуправления сельской местности) ¦ ¦ L----------------------------------------------------+------------ Бюджетные организации должны руководствоваться также следующими правилами (см. п.2 Приказа Минфина N 16н, п.п.2, 3, 6, 8 и 9 Письма Минфина N 57): 1) конкретный размер компенсации определяется в зависимости от интенсивности использования автомобиля для служебных поездок; 2) размер компенсации за использование иномарки выплачивается в зависимости от того, к какому классу автомобиля (российского) по своим техническим параметрам может быть приравнен этот автомобиль; 3) размер компенсации работнику включает возмещение затрат по эксплуатации используемого для служебных поездок личного легкового автомобиля (сумма износа, затраты на горюче-смазочные материалы, техническое обслуживание и текущий ремонт). То есть работникам бюджетных организаций не может быть выплачено отдельно сверх компенсации возмещение расходов, связанных с использованием автомобиля; 4) за время нахождения работника в отпуске, командировке, невыхода его на работу вследствие временной нетрудоспособности, а также по другим причинам, когда личный автомобиль не эксплуатируется, компенсация не выплачивается; 5) расходы на выплату компенсации производятся в пределах ассигнований на содержание легковых автомобилей, предусмотренных на эти цели по смете соответствующих учреждений, организаций; 6) выплата компенсации руководителям организаций производится с разрешения вышестоящих органов управления (организаций). Возвращаясь к позиции МНС России, изложенной в вышеупомянутом Письме от 02.06.2004 N 04-2-06/419@, отметим, что налоговое ведомство считает все приведенные выше правила подлежащими применению всеми предприятиями и организациями (а не только бюджетными). Как оформить? Соглашение сторон может существовать как в виде отдельного письменного соглашения, подписанного работником и работодателем, так и в виде части трудового договора. Учитывая некоторые налоговые проблемы, которые рассмотрены ниже, лучше такое соглашение сделать частью трудового договора (например, приложением). В любом случае в соглашении должны быть отражены: 1) вид используемого имущества и его характеристики. Например, если таким имуществом является автомобиль, то необходимо указать его технические и регистрационные данные; 2) документально подтвержденные права работника в отношении имущества (документы о собственности, владении на основании доверенности и др.). Здесь следует обратить внимание, что разъяснение понятия "личное имущество", использованного в формулировке ст.188 ТК РФ, не содержится ни в Трудовом кодексе РФ, ни в нормах какой-либо иной отрасли законодательства. Поэтому, на наш взгляд, компенсация может выплачиваться за использование любого имущества, в отношении которого работник обладает правами, достаточными для его использования (в том числе и в интересах своего работодателя). Отметим, что возможность выплаты компенсации за автомобиль, которым работник пользуется на основании доверенности, не оспаривается ни Минфином, ни налоговиками (см. п.4 Письма Минфина N 57, Письмо МНС России от 02.06.2004 N 04-2-06/419@); 3) порядок использования имущества; 4) размер компенсации за использование (в твердой сумме либо порядок ее определения); 5) порядок возмещения расходов, связанных с использованием. Здесь необходимо указать виды возмещаемых расходов, порядок их подтверждения работником и т.д.; 6) срок использования имущества. Работники бюджетных организаций для получения компенсации должны представить в бухгалтерию копию техпаспорта автомобиля, заверенную в установленном порядке (п.4 Письма Минфина N 57). МНС России считает, что это касается всех организаций, и с этим мы спорить не будем. А вот возложение на работников обязанности вести путевые листы для учета служебных поездок вызывает недоумение (см. Письмо МНС России от 02.06.2004 N 04-2-06/419@). Ведь путевой лист - это первичный учетный документ, который выписывается диспетчером или иным уполномоченным лицом, а никак не работником. И обязателен он только для юридических лиц, осуществляющих деятельность по эксплуатации строительных машин, механизмов, автотранспортных средств и являющихся отправителями и получателями грузов, перевозимых автомобильным транспортом (см. п.2 Постановления Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте"). Разумеется, для обоснованного включения расходов на выплату компенсации в состав затрат, учитываемых при налогообложении, нужны документы, подтверждающие, что автомобиль действительно использовался работником при исполнении трудовых обязанностей. Для этой цели можно воспользоваться путевыми листами, но можно согласовать и иную форму учета. Налоговые проблемы Выплаты компенсаций за использование личного имущества работников традиционно привлекают пристальное внимание налоговых органов. Дело в том, что нормы Налогового кодекса РФ, регламентирующие порядок уплаты налога на доходы физических лиц и единого социального налога, позволяют освободить сумму компенсации за использование личного имущества от налогообложения. Так, согласно п.3 ст.217 НК РФ не подлежат обложению НДФЛ все виды установленных действующим законодательством РФ, законодательными актами субъектов РФ, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством РФ), связанных в том числе и с исполнением налогоплательщиком (работником) трудовых обязанностей. Аналогичная норма предусмотрена и в отношении ЕСН (пп.2 п.1 ст.238 НК РФ). Нормы для выплат компенсации и возмещения расходов законодательно не установлены. Как следует из формулировки п.3 ст.217 и пп.2 п.1 ст.238 НК РФ ("нормы, установленные в соответствии с законодательством"), такие нормы не обязательно должны быть установлены нормативным актом; главное, чтобы сам факт их установления соответствовал закону. Как мы уже говорили выше, трудовое законодательство предоставляет сторонам трудового договора самостоятельно определить размеры компенсации (ограничения существуют только для организаций, финансируемых из бюджетов). Следовательно, нормы, установленные соглашением сторон трудового договора, и являются установленными в соответствии с законодательством РФ и поэтому должны освобождаться от обложения названными налогами в полном объеме. Тем не менее у МНС и Минфина другое мнение (см. Письмо МНС России от 02.06.2004 N 04-2-06/419@; Письмо Минфина России от 14.03.2003 N 04-04-06/42). Они считают, что в отношении личного транспорта нормы установлены Постановлением Правительства РФ от 08.02.2002 N 92 "Об установлении норм расходов организаций на выплату компенсации за использование для служебных поездок личных легковых автомобилей и мотоциклов, в пределах которых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций такие расходы относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией" (далее - Постановление N 92). Согласно Постановлению N 92, принятому в соответствии с пп.11 п.1 ст.264 НК РФ, расходы на компенсацию учитываются при налогообложении прибыли только в пределах следующих норм: -----------------------------------------------------T-----------¬ ¦ Транспортное средство ¦ Предельные¦ ¦ ¦нормы учета¦ ¦ ¦компенсации¦ ¦ ¦ в составе ¦ ¦ ¦ расходов ¦ ¦ ¦ в месяц, ¦ ¦ ¦ руб. ¦ +----------------------------------------------------+-----------+ ¦Легковые автомобили с рабочим объемом двигателя: ¦ ¦ ¦до 2000 куб. см включительно ¦ 1200 ¦ +----------------------------------------------------+-----------+ ¦свыше 2000 куб. см ¦ 1500 ¦ +----------------------------------------------------+-----------+ ¦Мотоциклы ¦ 600 ¦ L----------------------------------------------------+------------ Таким образом, какой бы размер компенсации ни был установлен соглашением сторон трудового договора, суммы компенсации, превышающие приведенные нормы, должны быть отнесены к расходам, не уменьшающим прибыль для целей налогообложения. Отметим, что Постановление N 92 принято исключительно для целей налогообложения прибыли организаций. И нет никаких оснований применять его при решении вопросов, касающихся исчисления НДФЛ и ЕСН. Однако доказывать этот, казалось бы, очевидный факт организации придется в судебном порядке. Анализ судебной практики показывает, что пока налогоплательщикам (не являющимся бюджетными организациями) в основном приходится отстаивать свое право на превышение норм, установленных Приказом Минфина N 16н. Налоговые органы на местах оспаривают это право, хотя налогоплательщики выплачивают компенсации, даже не превышающие сумм, установленных Постановлением N 92 (!). Суды в таких случаях принимают сторону налогоплательщиков, указывая, что они при исчислении НДФЛ вправе руководствоваться Постановлением N 92, а не нормами Приказа Минфина N 16н (см., в частности, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.09.2004 N Ф04-6906/2004(А45-5009-15), Северо-Западного округа от 08.06.2004 N А56-43371/03). В то же время появилось и решение, в котором суд выразил более прогрессивную позицию. ФАС Уральского округа, признавая недействительным решение ИМНС, отметил, что нормы компенсации за использование личного автомобиля в служебных целях, учитываемые в целях обложения НДФЛ, законодательством РФ не установлены, а Постановление N 92 устанавливает нормирование расходов исключительно для целей исчисления налога на прибыль (см. Постановление ФАС Уральского округа от 26.01.2004 N Ф09-5007/03АК). В свете изложенного работодателям, которые стремятся избежать споров с налоговыми органами, пока придется облагать НДФЛ суммы компенсаций, выплачиваемых работнику за использование личного транспорта, в части превышения норм Постановления N 92 <3>. -------------------------------- <3> В отношении ЕСН можно не беспокоиться: поскольку суммы превышения будут относиться за счет прибыли, то они не будут облагаться ЕСН уже по этому основанию (п.3 ст.236 НК РФ). В отношении же иных видов имущества (компьютера, мобильного телефона и др.) никакие нормы не установлены - ни для налоговых, ни для каких-либо иных целей. Поэтому компенсации (при соответствующем оформлении) можно спокойно не облагать НДФЛ и ЕСН в полном объеме (см. также Письмо Минфина России от 03.09.2004 N 03-05-01-04/9). Для целей налогообложения прибыли такие расходы можно включать в состав расходов на оплату труда по п.25 ст.255 НК РФ (расходы, произведенные в пользу работника, предусмотренные трудовым или коллективным договором). С учетом формулировки п.25 ст.255 НК РФ во избежание излишних дискуссий с налоговиками соглашение сторон об использовании личного имущества лучше оформлять как часть трудового договора (приложение к нему). Необходимо также учитывать критерии признания расходов, установленные ст.252 НК РФ (экономическая обоснованность, документальное подтверждение и связь с деятельностью, направленной на получение дохода). ГАРАНТИИ И КОМПЕНСАЦИИ ДЛЯ ЛИЦ, РАБОТАЮЩИХ И ПРОЖИВАЮЩИХ В РАЙОНАХ КРАЙНЕГО СЕВЕРА И ПРИРАВНЕННЫХ К НИМ МЕСТНОСТЯХ Основные государственные гарантии и компенсации по возмещению дополнительных материальных и физиологических затрат гражданам в связи с работой и проживанием в экстремальных природно-климатических условиях Севера установлены Трудовым кодексом РФ и Законом РФ от 19.02.1993 N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" (далее - Закон N 4520-1). После изменений, внесенных в данные документы Федеральным законом от 22.08.2004 N 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации...", можно говорить о буквально революционных преобразованиях в предоставлении гарантий северянам <4>. -------------------------------- <4> Текст Закона N 4520-1 в новой редакции (с учетом изменений, внесенных Законом N 122-ФЗ) приведен в разделе "Официальные документы" на с. 137 - 145. С 1 января 2005 г. все лица, проживающие в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, разделены на четыре группы. Первая группа: - работники организаций, финансируемых из федерального бюджета; - лица, обучающиеся в вузах, учреждениях начального и среднего профессионального образования, финансируемых из федерального бюджета; - малочисленные народы Севера; - граждане, получающие пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам за счет средств ФСС РФ; - неработающие граждане, получающие трудовую пенсию или пенсию по государственному пенсионному обеспечению за счет средств ПФР и федерального бюджета; - военнослужащие, уволенные по возрасту или в связи с сокращением Вооруженных Сил РФ. Гарантии и компенсации этой группе граждан устанавливаются нормативно-правовыми актами Российской Федерации. Вторая группа: - работники организаций, финансируемых из бюджетов субъектов РФ; - лица, получающие пособия, стипендии и компенсации за счет средств бюджета субъекта РФ. Гарантии и компенсации для этой группы граждан устанавливаются законами субъектов РФ. Третья группа: - работники организаций, финансируемых из местных бюджетов; - лица, получающие пособия, стипендии и компенсации за счет средств местных бюджетов. Гарантии и компенсации для них устанавливаются нормативно-правовыми актами органов местного самоуправления. Четвертая группа: - работники организаций, не относящихся к бюджетной сфере. Гарантии и компенсации им устанавливаются работодателем, если иное не установлено Законом N 4520-1 и Трудовым кодексом РФ. В соответствии со ст.1 Закона РФ от 19.02.1993 N 4520-1 государственные гарантии и компенсации распространяются на лиц, работающих по найму постоянно или временно в организациях, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, независимо от форм собственности, и лиц, проживающих в указанных районах и местностях. Таким образом, Закон N 4520-1 ограничивает круг этих лиц местоположением организации, в которой они работают по найму. Однако любая организация может иметь обособленные подразделения, в том числе и расположенные на Севере. В соответствии со ст.20 ТК РФ в качестве работодателя помимо физических или юридических лиц может выступать и иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры. Руководители обособленных подразделений назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности от имени головной организации. Таким образом, если договор заключен между работником и обособленным подразделением, которое расположено на Севере, то на такого работника распространяются льготы, установленные для северян в данном регионе. При этом местоположение головной организации значения не имеет. Статья 302 ТК РФ требует, чтобы работникам, выезжающим для выполнения работ вахтовым методом в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности из других районов, устанавливался районный коэффициент и выплачивались процентные надбавки к заработной плате наравне с северянами. Исходя из этого можно сделать вывод о том, что работодатель обязан предоставлять работнику государственные гарантии и компенсации в случае, если: - работник постоянно или временно работает по найму в организации или ее обособленном подразделении, расположенных на Севере; - работник выполняет работы на Севере вахтовым методом. Обратите внимание! Предоставление гарантий и компенсаций лицам, командированным на Север либо часто пребывающим на Севере в силу разъездного характера работ, действующим законодательством не предусмотрено. Перечень районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей для целей предоставления гарантий и компенсаций с 2005 г. устанавливается Правительством РФ. Согласование этого перечня с регионами теперь не требуется. В настоящее время этот Перечень определен Постановлением Совмина СССР от 03.01.1983 N 12. Размер районного коэффициента для расчета заработной платы, пенсий, пособий, стипендий и компенсаций лицам, проживающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, устанавливаются Правительством РФ. До установления этого размера Правительством РФ следует руководствоваться районными коэффициентами к заработной плате работников непроизводственных отраслей в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, которые указаны в Информационном письме Департамента по вопросам пенсионного обеспечения Минтруда России от 09.06.2003 N 1199-16, Департамента доходов населения и уровня жизни Минтруда России от 19.05.2003 N 670-9, ПФР от 09.06.2003 N 25-23/5995. Районные коэффициенты к заработной плате работников непроизводственных отраслей в районах Крайнего севера и приравненных к ним местностях 1. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 2,0: - острова Северного Ледовитого океана и его морей (за исключением островов Белого моря и острова Диксон); - Республика Саха (Якутия) - местности, где расположены предприятия и стройки алмазодобывающей промышленности, на месторождениях "Айхал" и "Удачная", прииски "Депутатский" и "Кулар", Нижнеколымский район, поселок Усть-Куйга Усть-Янского района; - Сахалинская область - Северо-Курильский, Курильский, Южно-Курильский районы <5>; -------------------------------- <5> Курильские острова. Камчатская область - Алеутский район <6>; -------------------------------- <6> Командорские острова. - Чукотский автономный округ - вся территория автономного округа. 2. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,80: - Красноярский край - г. Норильск и подчиненные его администрации населенные пункты; - Мурманская область - г. Мурманск-140. 3. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,70: - Республика Саха (Якутия) - Ленский район (севернее 61 градуса северной широты), г. Мирный и подчиненные его администрации населенные пункты; Магаданская область - вся территория области; Мурманская область - пгт. Туманный. 4. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,60: - Республика Коми - г. Воркута и подчиненные его администрации населенные пункты; - Республика Саха (Якутия) - Абыйский, Аллаиховский, Анабарский, Булунский, Верхневилюйский, Верхнеколымский, Верхоянский, Вилюйский, Жиганский, Кобяйский, Нюрбинский <7>, Мирнинский, Момский, Оймяконский, Оленекский, Среднеколымский, Сунтарский, Томпонский, Усть-Янский (за исключением поселка Усть-Куйга) и Эвено-Бытантайский районы; -------------------------------- <7> Ранее Ленинский. - Таймырский (Долгано-Ненецкий) автономный округ - вся территория автономного округа; - Эвенкийский автономный округ - северные части Эвенкийского автономного округа (севернее реки Нижняя Тунгуска); - Красноярский край - Туруханский (севернее рек Нижняя Тунгуска и Турухан) район, местности, расположенные севернее Полярного круга (за исключением г. Норильска и подчиненных его администрации населенных пунктов), г. Игарка и подчиненные его администрации населенные пункты; - Хабаровский край - Охотский район; - Камчатская область - вся территория области (за исключением Алеутского района); - Корякский автономный округ - вся территория автономного округа; - Сахалинская область - Ногликский, Охинский районы, г. Оха. 5. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,50: - Республика Коми - г. Инта и подчиненные его администрации населенные пункты; - Республика Саха (Якутия) - пгт. Кангалассы; - Республика Тыва - Монгун-Тайгинский, Тоджинский, Кызылский (территория Шынаанской сельской администрации) районы; - Ненецкий автономный округ - вся территория автономного округа; - Тюменская область - Уватский район; - Ханты-Мансийский автономный округ - северная часть автономного округа (севернее 60 град. северной широты); - Ямало-Ненецкий автономный округ - вся территория автономного округа; - Томская область - Александровский, Верхнекетский, Каргасокский, Колпашевский, Парабельский и Чаинский районы, г.г. Кедровый, Колпашево, Стрежевой. 6. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,40: - Республика Алтай - Кош-Агачский, Улаганский районы; - Республика Карелия - Беломорский, Калевальский, Кемский, Лоухский районы, г. Кемь и подчиненные его администрации населенные пункты, Костомукша; - Республика Саха (Якутия) - вся территория республики, за исключением городов и районов, указанных в п.п.1, 3, 4, 5; - Республика Тыва - вся территория республики, за исключением районов, указанных в п.5; - Приморский край - Кавалеровский район (пос. рудников Таежный и Тернистый); - Хабаровский край - Аяно-Майский, Ванинский, Верхнебуреинский (севернее 51 градуса северной широты), им. П. Осипенко, Николаевский, Советско-Гаванский, Солнечный (Амгуньская и Дукинская сельские администрации), Тугуро-Чумиканский, Ульчский районы, г.г. Николаевск-на-Амуре, Советская Гавань и подчиненные его администрации населенные пункты; - Архангельская область - Лешуконский, Мезенский, Пинежский и Соловецкий <8> районы, г. Северодвинск и подчиненные его администрации населенные пункты; -------------------------------- <8> Соловецкие острова. - Мурманская область - вся территория области, за исключением районов, указанных в п.п.2, 3; - Сахалинская область - вся территория области, за исключением районов, указанных в п.п.1, 4. 7. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,30: - Республика Бурятия - Баунтовский, Муйский, Северо-Байкальский районы, г. Северобайкальск и подчиненные его администрации населенные пункты; - Республика Карелия - Медвежьегорский, Муезерский, Пудожский и Сегежский районы, г. Сегежа и подчиненные его администрации населенные пункты; - Республика Коми - Ижемский, Печорский, Троицко-Печорский, Усть-Цилемский, Удорский районы, г. Вуктыл и подчиненные его администрации населенные пункты, Сосногорск и подчиненные его администрации населенные пункты, Ухта и подчиненные его администрации населенные пункты, Усинск и подчиненные его администрации населенные пункты, Печора и подчиненные его администрации населенные пункты; - Эвенкийский автономный округ - южные части Эвенкийского автономного округа (южнее реки Нижняя Тунгуска); - Красноярский край - Богучанский, Енисейский, Кежемский, Мотыгинский, Северо-Енисейский, Туруханский (южнее рек Нижняя Тунгуска и Турухан) районы, г.г. Енисейск и Лесосибирск и подчиненные его администрации населенные пункты; - Амурская область - Зейский, Селемджинский, Тындинский (за исключением Муртыгитского сельсовета) районы, г.г. Зея и Тында и подчиненные их администрациям населенные пункты; - Иркутская область - Бодайбинский, Братский, Казачинско-Ленский, Катангский, Киренский, Мамско-Чуйский, Нижнеилимский, Усть-Илимский, Усть-Кутский районы, г. Братск и населенные пункты, подчиненные его администрации, г.г. Бодайбо, Усть-Илимск, Усть-Кут; - Читинская область - Каларский, Тунгиро-Олекминский и Тунгокоченский районы; - Ханты-Мансийский автономный округ - южная часть автономного округа (южнее 60 град. северной широты); - Томская область - Бакчарский, Кривошеинский, Молчановский, Тегульдетский районы. 8. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,20: - Республика Бурятия - Баргузинский, Курумканский, Окинский районы; - Республика Коми - вся территория Республики Коми, за исключением районов, указанных в п.п.4, 5, 7; - Приморский край - Кавалеровский (за исключением пос. рудников Таежный и Тернистый), Красноармейский (пгт. Восток и Богуславецкая, Вострецовская, Дальнекутская, Измайлихинская, Мельничная, Рощинская, Таежненская сельские администрации), Ольгинский, Тернейский районы, г. Дальнегорск и населенные пункты, находившиеся в подчинении его администрации ранее <9>; -------------------------------- <9> Ранее Дальнегорский район. - Хабаровский край - Амурский (пгт. Эльбан и подчиненные его администрации населенные пункты, Ачанская, Вознесенская, Джуенская, Омминская, Падалинская сельские администрации), Верхнебуреинский (южнее 51 град. северной широты), Комсомольский, Солнечный (за исключением Амгуньской и Дукинской сельских администраций) районы, г.г. Амурск, Комсомольск-на-Амуре; - Архангельская область - вся территория области, за исключением районов, указанных в п.6; - Коми-Пермяцкий автономный округ - Гайнский, Косинский, Кочевский районы. 9. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,15: - Республика Карелия - вся территория республики, за исключением районов, указанных в п.п.6, 7. Органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления теперь наделены правом устанавливать более высокие размеры районных коэффициентов для учреждений, финансируемых из их бюджетов, но только за счет собственных средств. При этом субъекту РФ предоставлено право устанавливать на своей территории предельный размер повышения районного коэффициента. Обратите внимание! В новой редакции Закона N 4520-1 уже нет положения, согласно которому лицам в возрасте до 30 лет процентная надбавка к заработной плате выплачивалась в полном размере с первого дня работы в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если они прожили в указанных районах и местностях не менее пяти лет. С 2005 г. процентная надбавка такой молодежи будет выплачиваться на общих основаниях. * * * В том же порядке, что и районный коэффициент, выплачивается теперь и процентная надбавка к заработной плате за стаж работы на Севере. Порядок исчисления трудового стажа для получения процентной надбавки к заработной плате работающим в районах Крайнего Севера, приравненных к ним местностях и в остальных районах Севера установлен Постановлением Правительства РФ от 07.10.1993 N 1012. Трудовой стаж, дающий право на получение процентных надбавок к месячной заработной плате, суммируется независимо от сроков перерыва в работе и мотивов прекращения трудовых отношений, кроме увольнения за виновные действия. Постановлением Минтруда России от 16.05.1994 N 37 установлен следующий перечень виновных действий: - осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу; - неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание; - прогул (отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня); - появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; - разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей; - совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий; - нарушение работником требований по охране труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий; - совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные и товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя; - совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального поступка, несовместимого с продолжением данной работы; - принятие руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером необоснованного решения, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации; - однократное грубое нарушение руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей; - представление работником работодателю заведомо подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении трудового договора; - в других случаях увольнения за виновные действия (бездействие), предусмотренные Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами. Постановление Минтруда России от 16.05.1994 N 37 дает также разъяснения по поводу подсчета стажа при переходе на работу в местность, где установлены другие размеры процентной надбавки. Когда работник, имеющий необходимый для получения процентной надбавки стаж, переходит на работу в другой район или местность (из числа районов Крайнего Севера, приравненных к ним местностей и остальных районов Севера), нужно сделать перерасчет процентной надбавки к заработной плате. Перерасчет производится пропорционально времени, проработанному в соответствующих районах или местностях, в том порядке, который установлен по новому месту работы. При этом необходимо придерживаться следующих правил. 1. Если работник переходит из организации, расположенной в районе Крайнего Севера, в организацию, расположенную в местности, приравненной к районам Крайнего Севера, то размер процентных надбавок устанавливается из расчета одной 10%-ной надбавки за каждые 12 месяцев, проработанные в районах Крайнего Севера. Начисление следующей очередной процентной надбавки производится в общем порядке через год с момента перехода работника в организацию, расположенную в местности, приравненной к районам Крайнего Севера, в размере, установленном для этих местностей. 2. Если происходит обратный переход, то сумма надбавок (в процентном исчислении), начисленных за полные годы работы, сохраняется в прежнем размере, а за проработанные сверх этого месяцы начисляется дополнительная процентная надбавка пропорционально количеству месяцев. Начисление следующей очередной процентной надбавки должно производиться в общем порядке через шесть месяцев с момента перехода работника в организацию, расположенную в районе Крайнего Севера, в размере, установленном для этого района. 3. Если между периодами работы на Крайнем Севере работник трудился в местности, приравненной к районам Крайнего Севера, то общий размер подлежащих выплате процентных надбавок к заработной плате (в процентном исчислении) должен определяться путем суммирования процентных надбавок, заработанных им в каждой организации. При этом общий размер процентных надбавок к заработной плате не должен превышать установленного предела. В таком же порядке определяется размер процентной надбавки для работника, переходящего из организации, расположенной в Чукотском автономном округе, в Северо-Эвенском районе Магаданской области, Корякском автономном округе, Алеутском районе Камчатской области, а также на островах Северного Ледовитого океана и его морей (за исключением островов Белого моря), на работу в организацию, расположенную в других районах Крайнего Севера или в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, и обратно. 4. Если работник переходит из организаций, расположенных в южных районах Дальнего Востока, Красноярского края, Иркутской и Читинской областей, Республике Бурятия, Республике Хакасия, в организацию, расположенную в районе Крайнего Севера или местности, приравненной к районам Крайнего Севера, за ним сохраняется выслуженная процентная надбавка. Следующая очередная процентная надбавка этому работнику начисляется в общем порядке через шесть месяцев - на Крайнем Севере, и через год - в местности, приравненной к районам Крайнего Севера. В случае если на момент перехода работника на Север процентная надбавка заработана им не полностью (если ее размер составляет меньше 30%), то пересчитывается время работы после начисления первой или второй надбавки. При этом год работы в южных районах Дальнего Востока, Красноярского края, Иркутской и Читинской областей, в Республике Бурятия, Республике Хакасия считается: за три месяца работы - в районах Крайнего Севера и за шесть месяцев работы - в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера. Если же работник имеет необходимый для получения надбавки стаж работы, то при переходе с Севера в южные районы Дальнего Востока, Красноярского края, Иркутской и Читинской областей, в Республику Бурятия, Республику Хакасия, а потом обратно на Север ему выплачивается надбавка, выслуженная в районах Крайнего Севера или местностях, приравненных к районам Крайнего Севера. При пересчете надбавки за стаж работы могут образоваться дробные доли процента, которые нужно округлять: величина от 0,5 и больше округляется до целой единицы, а меньше 0,5 отбрасывается. * * * Продолжительность дополнительных отпусков, предоставляемых в качестве компенсации за работу в северных районах России, осталась неизменной, просто теперь она установлена в календарных днях: - в районах Крайнего Севера - 24 календарных дня; - в приравненных к ним местностях - 16 календарных дней; - в остальных районах Севера, где установлены районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате, - 8 календарных дней. С отменой ст.15 Закона N 4520-1 все равно продолжает действовать положение, согласно которому отпуск с последующим увольнением предоставлялся только в том случае, если расторжение трудового договора не было связано с совершением виновных действий, только теперь следует руководствоваться ст.127 ТК РФ. * * * Обратите внимание! С 1 января 2005 г. с работодателя снята обязанность по обеспечению работника и членов его семьи жилой площадью по нормам, установленным для данной местности. Теперь работодатель не обязан возмещать и расходы по найму жилья своим работникам, а также выплачивать стоимость освобождаемого жилья по месту сдачи жилья лицам, выезжающим с Севера. Согласно п.4 ст.255 НК РФ стоимость предоставляемого в соответствии с установленным законодательством РФ порядком бесплатного жилья (суммы денежной компенсации за непредоставление бесплатного жилья, коммунальных и иных подобных услуг) относится в состав расходов на оплату труда, которые, в свою очередь, участвуют в расчете налоговой базы по налогу на прибыль. Если работодатель в новом году все же сохранит такую выплату, в затраты ее можно будет включить, только если она будет предусмотрена трудовым договором. Полностью утратил силу разд.V Закона N 4520-1, которым предоставлялись льготы отдельным категориям граждан. Студентам и школьникам, нуждающимся в стационарном лечении в других регионах России, проезд к месту лечения и обратно теперь не оплачивается. Другие льготы, которые были раньше указаны в этом разделе, остались, однако теперь их дублирование устранено. С 1 февраля 2002 г. эти льготы установлены Трудовым кодексом РФ. Так, например, дополнительный выходной день без сохранения заработной платы при наличии ребенка в возрасте до 16 лет должен предоставляться по заявлению одному из родителей (ст.319 ТК РФ). Сохранилась для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, и 36-часовая рабочая неделя с сохранением заработной платы в том же размере, что и при полной рабочей неделе (ст.320 ТК РФ). По-прежнему один из работающих родителей (опекун, попечитель) может получить ежегодный оплачиваемый отпуск или его часть (не менее 14 календарных дней) для сопровождения ребенка в возрасте до восемнадцати лет, поступающего в образовательные учреждения среднего или высшего профессионального образования, расположенные в другой местности. При наличии двух и более детей отпуск для указанной цели предоставляется один раз для каждого ребенка (ст.322 ТК РФ). Пособие по временной нетрудоспособности В соответствии со ст.8 Федерального закона от 29.12.2004 N 202-ФЗ "О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2005 год" пособие по временной нетрудоспособности вследствие заболевания или травмы (за исключением несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний) выплачивается работнику за первые два дня временной нетрудоспособности - за счет средств работодателя, а с третьего дня временной нетрудоспособности - за счет средств ФСС РФ. Пунктом 2 ст.8 Закона N 202 установлено, что максимальный размер пособия по временной нетрудоспособности и максимальный размер пособия по беременности и родам за полный календарный месяц не могут превышать 12 480 руб. В районах и местностях, в которых в установленном порядке применяются районные коэффициенты к заработной плате, максимальный размер пособия по временной нетрудоспособности и максимальный размер пособия по беременности и родам определяются с учетом этих коэффициентов. При определении размеров пособий по временной нетрудоспособности в районах и местностях, где применяются коэффициенты к заработной плате за проживание в тяжелых природно-климатических условиях, согласно п.55 Постановления СМ РСФСР от 20.03.1991 N 162 "О реформе розничных цен и социальной защите населения РСФСР" учитываются коэффициенты, установленные решениями федеральных органов государственной власти РФ или органов государственной власти СССР для непроизводственных отраслей (Письмо ФСС РФ от 02.12.2002 N 02-18/05-8417). Статьей 15 Федерального закона от 11.02.2002 N 17-ФЗ "О бюджете Фонда социального страхования в Российской Федерации на 2002 год" было установлено, что максимальный размер пособия по временной нетрудоспособности, выплачиваемого из ФСС РФ, не может превышать 11 700 руб. (с учетом районных коэффициентов). Однако согласно ст.24 Закона РФ от 19.02.1993 N 4520-1 требовалось выплачивать пособие по временной нетрудоспособности в размере полного заработка с учетом районного коэффициента и процентной надбавки без каких-либо ограничений. В этой связи Минфин России в Письме от 08.09.2004 N 03-03-01-04/1/33 указал, что 11 700 руб. работодатель может возместить за счет средств ФСС РФ, а остальную сумму, выплаченную за счет собственных средств, он может отнести к расходам в целях налогообложения прибыли. Обратите внимание! В новой редакции ст.24 Закона РФ N 4520-1, действующей с 1 января 2005 г., сказано, что пособие должно выплачиваться в размере полного заработка с учетом районного коэффициента и процентной надбавки, но не выше максимального размера пособия, установленного федеральным законом. Поскольку теперь максимальный размер пособия установлен в размере 12 480 руб., на выплаченную сверх максимального размера часть пособия налогооблагаемая база по налогу на прибыль в 2005 г. не может быть уменьшена. Однако если работодатель возложит на себя обязанность по оплате пособия в размере полного заработка и закрепит это положение в трудовом или коллективном договоре, то в соответствии с п.25 ст.255 НК РФ на такой расход можно уменьшить базу по налогу на прибыль. В этом случае на сумму, превышающую максимальный размер пособия, придется начислять ЕСН. Гарантии и компенсации материального обеспечения и транспортных расходов Обратите внимание! С 1 января 2005 г. утратила силу ст.32 Закона N 4520-1, которая гарантировала северянам медицинское наблюдение в процессе занятости и частичную оплату проезда для медицинской консультации, на лечение в другие регионы Российской Федерации и обратно, если таких услуг нет в месте проживания. Ныне в соответствии с новой редакцией ст.323 ТК РФ для лиц, работающих в организациях, финансируемых из федерального бюджета, такая оплата может быть предоставлена в соответствии с коллективным договором. Гарантии медицинского обслуживания для лиц, работающих в организациях, финансируемых из бюджетов субъектов РФ и бюджетов муниципальных образований, устанавливаются органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления. Гарантии медицинского обслуживания для работников других организаций устанавливаются коллективными договорами. Теперь диспансеризация для малочисленных народов Севера производится не ежегодно, а в обычном порядке наравне с другими работниками организации. Порядок проведения предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований) работников, занятых на вредных работах и на работах с вредными и (или) опасными производственными факторами, утвержден Приказом Минздравсоцразвития России от 16.08.2004 N 83. * * * Обратите внимание! Право на компенсацию расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно гарантировано теперь только лицам, работающим в организациях, финансируемых из федерального бюджета. Они, как и прежде, имеют право на оплачиваемый один раз в два года за счет средств работодателя проезд к месту использования отпуска в пределах территории РФ и обратно любым видом транспорта, в том числе личным (за исключением такси), а также на оплату стоимости провоза багажа весом до 30 кг. В последнее время довольно актуальным стал вопрос об оплате проезда в отпуск за границу. Где кончается территория РФ, проезд по которой может быть оплачен? Если ехать за границу на поезде, то место пересечения границы и стоимость проезда по территории РФ определяются по билету и справке с железнодорожного вокзала о стоимости проезда и провоза багажа до пограничной станции. А вот при полете на самолете граница может оказаться неожиданно очень близко. В соответствии со ст.11 Закона РФ от 01.04.1993 N 4730-1 "О Государственной границе Российской Федерации" пропуск через Государственную границу РФ лиц, убывающих из пределов РФ, производится в пунктах пропуска. Под пунктом пропуска через границу понимается, в частности, территория в пределах аэропорта, открытого для международных сообщений (ст.9 Закона N 4730-1). Таким образом, пересечением Государственной границы РФ будет являться прохождение отпускником пункта пропуска, установленного в аэропорте. Если самолет, двигаясь в сторону границы, совершит промежуточную посадку на территории РФ, то работнику будет оплачена стоимость перелета до пункта промежуточной посадки. Если самолет промежуточных посадок не делает, то отпускник должен оплатить весь перелет за собственный счет. * * * В том случае, если работник убывает в отпуск на личном транспорте, расходы по поездке ему должны быть возмещены в соответствии с п.39 Инструкции о порядке предоставления социальных гарантий и компенсаций лицам, работающим в районах Крайнего Севера и в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, утвержденной Приказом Минтруда РСФСР от 22.11.1990 N 2. В п.39 указанной Инструкции сказано: возмещение расходов по проезду в отпуск и обратно на личном автомобиле производится в порядке, аналогичном случаю, когда проездные документы после возвращения из отпуска не представляются. В этой ситуации оплата проезда к месту использования отпуска и обратно производится по наименьшей стоимости проезда кратчайшим путем. Правомерность данного способа возмещения проезда подтверждается и арбитражной практикой (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.09.2004 N А42-342/04-25). Организации, финансируемые из федерального бюджета, оплачивают также стоимость проезда к месту использования отпуска и обратно и провоза багажа неработающим членам семьи работника (мужу, жене, несовершеннолетним детям) независимо от времени использования ими отпуска. Обратите внимание! Плата за предварительную продажу билетов, взимаемая транспортными агентствами при покупке билетов, является дополнительной услугой, поэтому возмещать ее работнику организация не должна. В новой редакции Закона N 4520-1 теперь уточнено, что стоимость проезда оплачивается только неработающим членам семьи и только несовершеннолетним детям. Это помогло снять сразу много вопросов. Однако новая редакция, к сожалению, не внесла ясность в вопрос оплаты стоимости проезда членам семьи в том случае, если они уезжают в отпуск, а сам работник продолжает работать или если места проведения отпуска у работника и членов его семьи не совпадают. По этому вопросу свою точку зрения высказал Минфин России в Письме от 24.08.2004 N 03-03-01-04/1/13. По его мнению, расходы на проезд членов семьи работника к месту отдыха включаются в состав расходов на оплату труда независимо от того, едет ли работник вместе с ними. Если работник по каким-либо причинам своевременно не воспользовался своим правом на оплату стоимости проезда, то выплаты за прошлое время ему не производятся, так как они являются целевыми (ст.33 Закона N 4520-1). Стоимость проезда оплачивается работнику организации, финансируемой из федерального бюджета, в том случае, если это его основная работа. Обратите внимание! С 1 января 2005 г. размер, условия и порядок компенсации расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно для лиц, работающих в организациях, финансируемых из бюджетов субъектов РФ, устанавливаются органами государственной власти этих субъектов Российской Федерации. В организациях, финансируемых из местных бюджетов, эти вопросы регулируются органами местного самоуправления. В организациях, не относящихся к бюджетной сфере, решение о предоставлении данных льгот принимает работодатель. Порядок компенсации расходов на оплату стоимости проезда пенсионерам, являющимся получателями трудовых пенсий по старости и по инвалидности, к месту отдыха на территории РФ и обратно один раз в два года теперь должно определять Правительство РФ. * * * Лицам, которые заключили трудовые договоры с организациями, финансируемыми из федерального бюджета, и прибывшим на Север в соответствии с этими договорами из других регионов РФ, за счет средств работодателя по-прежнему предоставляются следующие гарантии и компенсации: - единовременное пособие в размере двух должностных окладов (месячных тарифных ставок) и единовременное пособие на каждого прибывающего с ним члена его семьи в размере половины должностного оклада (половины месячной тарифной ставки) работника; - оплата стоимости проезда работника и членов его семьи в пределах территории России по фактическим расходам, а также стоимости провоза багажа не свыше пяти тонн на семью по фактическим расходам, но не свыше тарифов, предусмотренных для перевозки железнодорожным транспортом; - оплачиваемый отпуск продолжительностью 7 календарных дней для обустройства на новом месте. Право на оплату стоимости проезда и стоимости провоза багажа членов семьи сохраняется в течение одного года со дня заключения работником трудового договора с данной организацией в указанных районах и местностях (ст.35 Закона N 4520-1). Старая редакция Закона N 4520-1 не гарантировала оплату стоимости проезда и провоза багажа членам семьи в случае смерти самого работника. Теперь эта несправедливость устранена. Работнику организации, финансируемой из федерального бюджета, и членам его семьи в случае переезда к новому месту жительства в другую местность в связи с расторжением трудового договора по любым основаниям (в том числе в случае смерти работника), за исключением увольнения за виновные действия, оплачивается стоимость проезда по фактическим расходам и стоимость провоза багажа из расчета не свыше пяти тонн на семью по фактическим расходам, но не свыше тарифов, предусмотренных для перевозок железнодорожным транспортом. Размер, условия и порядок компенсации расходов, связанных с переездом, лицам, работающим в организациях, финансируемых из бюджетов субъектов РФ, устанавливаются органами государственной власти этих субъектов, в организациях, финансируемых из местных бюджетов, - органами местного самоуправления, в организациях, не относящихся к бюджетной сфере, - работодателем. ГАРАНТИИ И КОМПЕНСАЦИИ РАБОТНИКАМ, СОВМЕЩАЮЩИМ РАБОТУ С ОБУЧЕНИЕМ Льготы, которые положены обучающемуся работнику, изложены в гл.26 Трудового кодекса РФ. (О предоставлении дополнительных гарантий и компенсаций лицам, поступающим в аспирантуру, аспирантам, соискателям и докторантам см. Федеральный закон от 22.08.1996 N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании".) Гарантии и компенсации работникам, совмещающим работу с обучением, предоставляются при получении образования соответствующего уровня впервые (ст.177 ТК РФ). Льготы предоставляются как работникам, направленным на обучение работодателем, так и поступившим в учебное заведение самостоятельно (ст.173 ТК РФ). Выбранная специальность и организационно-правовая форма учебного заведения значения для предоставления льгот не имеют. Главное - чтобы у обучающих была государственная аккредитация. Можно льготы предоставлять и без нее, но на это должна быть добрая воля работодателя, закрепленная им в коллективном или трудовом договоре. Если у работника уже есть высшее образование, то права на льготы, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, у него нет. Нет этих прав и у совместителей. В соответствии со ст.287 ТК РФ гарантии и компенсации лицам, совмещающим работу с обучением, предоставляются работникам только по основному месту работы. Предоставление учебных отпусков Работникам, успешно обучающимся по заочной и очно-заочной (вечерней) формам обучения, работодатель предоставляет дополнительные отпуска с сохранением среднего заработка. В соответствии с п.3 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213, средний заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние три календарных месяца (с 1-го до 1-го числа). Обратите внимание! Поскольку в п.3 Положения понятие "отпуск" применено во множественном числе без детализации вида отпуска, организация обязана применять трехмесячный расчетный период не только для очередных, но и для учебных отпусков. На практике нередко случается, что на учебный отпуск выпадают праздничные дни. Законодательством не предусмотрено продление учебных отпусков на количество нерабочих праздничных дней, приходящихся на время такого отпуска. Статьей 120 ТК РФ установлено, что нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются и не оплачиваются. Однако ст.120 ТК РФ называется "Исчисление продолжительности ежегодных оплачиваемых отпусков" и к учебным отпускам отношения не имеет. Продолжительность учебного отпуска определяет не работодатель, а учебное заведение. Его срок указывается в справке-вызове, форма которой утверждена Приказом Минобразования России от 13.05.2003 N 2057. Справка-вызов состоит из двух частей. Заполненная учебным заведением первая часть поступает к работодателю. На основании справки-вызова работодатель предоставляет работнику учебный отпуск. Вторая часть - справка-подтверждение - остается незаполненной. Справка-подтверждение выдается работнику. Он должен представить ее в учебное заведение, которое ее заполнит после окончания сессии. Справка-подтверждение будет являться оправдательным документом для работника. Поскольку учебный отпуск определяется границами сессии и на количество праздничных дней, совпавших с днями отпуска, его удлинить нельзя, оплачиваться должны все дни соответствующего периода. Пример. Менеджер Марочкин С.А. с окладом 3000 руб. в месяц представил справку-вызов для прохождения промежуточной аттестации в вузе с 1 апреля 2004 г. по 20 мая 2004 г. Поскольку предыдущие три месяца менеджер отработал полностью, учебный отпуск ему будет рассчитан следующим образом: 9000 руб. : 3 мес. : 29,6 дня х 50 дней = 5067,57 руб. Работа вахтовым методом накладывает отпечаток и на предоставление учебных отпусков. В случае если междувахтовый отдых совпадает с сессией, работодатель обязан предоставить работнику учебный отпуск, а дни междувахтового отдыха, не использованные в этой связи, должны быть предоставлены ему впоследствии. Обратите внимание! Один раз в год работнику оплачивается проезд к месту учебы и обратно (ст.173 ТК РФ), однако время нахождения в пути работнику не оплачивается, поскольку в этот период он не работает и не учится. Пример. Оператор Ухов Р.Т. представил справку-вызов для прохождения промежуточной аттестации в вузе с 1 апреля 2004 г. по 20 мая 2004 г. Оператор находится на междувахтовом отдыхе, который заканчивается 10 апреля. На сессию Ухову Р.Т. необходимо вылететь 31 марта 2004 г. Поскольку в данном случае учебный отпуск начинается в марте, для расчета отпускных необходимо брать заработок за декабрь, январь и февраль. По возвращении из учебного отпуска Ухову Р.Т. необходимо предоставить еще 10 календарных дней междувахтового отдыха. В соответствии с п.25 Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию, утвержденного Постановлением Президиума ВЦСПС от 12.11.1984 N 13-6, в случае наступления нетрудоспособности во время учебного отпуска пособие выдается со дня, когда работник по окончании учебного отпуска должен был приступить к работе. На время болезни учебный отпуск не продлевается. Не выдается пособие и за дни отпуска без сохранения заработной платы, если такой отпуск был взят, в том числе и для учебы. Пример. Продолжим предыдущий пример. По возвращении с сессии оператор Ухов Р.Т. представил листок нетрудоспособности, согласно которому он болел с 19 по 24 мая 2004 г. Пособие по временной нетрудоспособности ему не положено, так как по 20 мая он был в учебном отпуске, 21 мая был в дороге и находился в отпуске за свой счет, а с 22 по 24 мая ему предоставлялся междувахтовый отдых. Пунктом 7.5 Основных положений о вахтовом методе организации работ, утвержденных Постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС, Минздрава СССР от 31.12.1987 N 794/33-82, предусмотрено, что в случае наступления временной нетрудоспособности у работников, выполняющих работы вахтовым методом, в период предоставленного им отдыха (отгула) пособие за дни нетрудоспособности, совпавшие с днями отдыха, не выдается. Напомним: ранее КЗоТ РСФСР давал обучающемуся работнику право выбора времени проведения очередного отпуска, в результате чего он имел право взять очередной отпуск в то время, когда он не совпадал с учебным. Теперь в ст.177 ТК РФ, которая действует с 1 февраля 2002 г., речь уже идет лишь о возможности присоединения очередного отпуска к учебному по соглашению между работником и работодателем. Как быть в случае, если учебный отпуск совпал по времени с очередным? Пункт 5 ст.37 Конституции РФ закрепляет право каждого гражданина на отдых. Для реализации этого права работнику предоставляется очередной отпуск. Учебный же отпуск предназначен для сдачи экзаменов и подготовки к ним. Следовательно, сокращение периода очередного отпуска на период, который должен был быть оформлен работодателем как учебный отпуск, лишает работника его конституционных прав. Поименованный в ст.124 ТК РФ перечень случаев, когда очередной отпуск должен быть продлен, является открытым. Поскольку при совпадении отпусков учебный отпуск перенести на другой период, который не указан в справке-вызове вуза, нельзя, очередной отпуск должен быть продлен на период учебного отпуска. ГАРАНТИИ ПРИ ПРИЕМЕ НА РАБОТУ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ При оформлении на работу несовершеннолетнего работника в первую очередь необходимо определить его возраст. В том случае, если ему исполнилось 16 лет, заключать трудовой договор с ним можно, не выясняя его отношений со средней школой. Пятнадцатилетнему подростку в соответствии со ст.63 ТК РФ можно работать, только если он уже получил основное общее образование (т.е. окончил 9 классов). Четырнадцатилетние учащиеся должны представить работодателю письменные согласия на его работу от одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства. Статьей 63 ТК РФ также определено, что в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства заключать трудовой договор с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет (в цирке - с 11 лет, а в кино - хоть с самого рождения), для участия в создании и (или) исполнении произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Документом, удостоверяющим возраст и наличие российского гражданства, начиная с 14 лет является паспорт гражданина РФ (п.1 разд.I Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 08.07.1997 N 828), а для тех, кто моложе, - свидетельство о рождении с вкладышем, подтверждающим наличие у ребенка гражданства Российской Федерации (Приложение 1 к Приказу МВД России от 18.04.2003 N 257). Непременным условием заключения трудового договора с лицами, не достигшими возраста 18 лет, является их обязательное предварительное медицинское освидетельствование (ст.69 ТК РФ). Если медосмотр платный, то оплатить его в соответствии со ст.266 ТК РФ должен работодатель. Другое обязательное условие приема на работу несовершеннолетних - запрет установления для них испытательного срока (ст.70 ТК РФ). Право на заключение срочного трудового договора у работодателя есть только в том случае, если подросток является школьником. С 16-летними подростками, прекратившими обучение в школе, срок трудового договора определяется уже на общих основаниях. При приеме на работу с подростком должен быть оформлен трудовой договор в двух экземплярах в соответствии с требованиями ст.57 ТК РФ. При заключении трудового договора с подростком работодатель оформляет ему трудовую книжку и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования (ст.65 ТК РФ). Если работодателем является индивидуальный предприниматель, то вместо трудовой книжки он должен выдать подростку один экземпляр трудового договора, зарегистрированного в органах местного самоуправления (ст.303 ТК РФ). По продолжительности рабочего времени подростков Трудовым кодексом РФ установлены два ограничения. Первое касается нормы часов работы в неделю. Согласно ст.92 ТК РФ нормальная продолжительность рабочего времени в неделю сокращается на: - 16 часов - для работников в возрасте до 16 лет; - 4 часа - для работников в возрасте от 16 до 18 лет. Продолжительность рабочего времени в неделю учащихся образовательных учреждений в возрасте до 18 лет, работающих в течение учебного года в свободное от учебы время, должна быть уменьшена еще наполовину (ст.92 ТК РФ). Второе ограничение касается продолжительности ежедневной работы (смены). Согласно ст.94 ТК РФ она не может превышать для работников в возрасте: - от 15 до 16 лет - 5 часов; - от 16 до 18 лет - 7 часов. Для учащихся общеобразовательных учреждений, образовательных учреждений начального и среднего профессионального образования, совмещающих в течение учебного года учебу с работой, продолжительность смены составляет: - в возрасте от 14 до 16 лет - 2,5 часа; - в возрасте от 16 до 18 лет - 3,5 часа. Статья 265 ТК РФ запрещает применять труд лиц в возрасте до 18 лет на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, на подземных работах, а также на работах, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию (игорный бизнес, работа в ночных кабаре и клубах, а также производство, перевозка и торговля спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и токсическими препаратами). Прежде чем принять подростка на работу, работодателю необходимо ознакомиться с Перечнем тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда лиц моложе восемнадцати лет, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 N 163. В Перечень, запрещающий труд подростков до 18 лет, включено более 2000 профессий. Подросткам, не достигшим 18 лет, запрещается переносить и передвигать тяжести, превышающие установленные для них предельные нормы (см. с. 87). Приложение Нормы предельно допустимых нагрузок для лиц моложе восемнадцати лет при подъеме и перемещении тяжестей вручную -----------------T-------------------------------------------------------¬ ¦Характер работы,¦ Предельно допустимая масса груза в кг ¦ ¦ показатели +---------------------------T---------------------------+ ¦ тяжести труда ¦ Юноши ¦ Девушки ¦ ¦ +------T------T------T------+------T------T------T------+ ¦ ¦14 лет¦15 лет¦16 лет¦17 лет¦14 лет¦15 лет¦16 лет¦17 лет¦ +----------------+------+------+------+------+------+------+------+------+ ¦Подъем и ¦ 3 ¦ 3 ¦ 4 ¦ 4 ¦ 2 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 3 ¦ ¦перемещение ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦вручную груза ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦постоянно ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦в течение ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦рабочей смены ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ +----------------+------+------+------+------+------+------+------+------+ ¦Подъем и ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦перемещение ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦груза вручную ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦в течение ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦не более ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦1/3 рабочей ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦смены: ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦- постоянно ¦ 6 ¦ 7 ¦ 11 ¦ 13 ¦ 3 ¦ 4 ¦ 5 ¦ 6 ¦ ¦(более двух раз ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦в час) ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦- при ¦ 12 ¦ 15 ¦ 20 ¦ 24 ¦ 4 ¦ 5 ¦ 7 ¦ 8 ¦ ¦чередовании ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦с другой ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦работой ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦(до двух раз ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦в час) ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ +----------------+------+------+------+------+------+------+------+------+ ¦Суммарная масса ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦груза, ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦перемещаемого ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦в течение смены:¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦- подъем ¦ 400 ¦ 500 ¦ 1000 ¦ 1500 ¦ 180 ¦ 200 ¦ 400 ¦ 500 ¦ ¦с рабочей ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦поверхности ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦- подъем с пола ¦ 200 ¦ 250 ¦ 500 ¦ 700 ¦ 90 ¦ 100 ¦ 200 ¦ 250 ¦ L----------------+------+------+------+------+------+------+------+------- Примечания. 1. Подъем и перемещение тяжестей в пределах указанных норм допускаются, если это непосредственно связано с выполняемой постоянной профессиональной работой. 2. В массу поднимаемого и перемещаемого груза включается масса тары и упаковки. 3. При перемещении грузов на тележках или в контейнерах прилагаемое усилие не должно превышать: для юношей 14 лет - 12 кг, 15 лет - 15 кг, 16 лет - 20 кг, 17 лет - 24 кг; для девушек 14 лет - 4 кг, 15 лет - 5 кг, 16 лет - 7 кг, 17 лет - 8 кг. Подростков, не достигших 18 лет, запрещается направлять в служебные командировки, привлекать к сверхурочной работе, работе в ночное время, в выходные и нерабочие праздничные дни (ст.268 ТК РФ), а также к работе, выполняемой вахтовым методом (ст.298 ТК РФ). Труд подростков может быть также организован на условиях неполной рабочей недели или по гибкому графику, а также на дому (ст.ст.93 и 102 ТК РФ). Оплата труда подростков производится пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки (ст.271 ТК РФ). Нормы выработки при этом устанавливаются исходя из общих норм пропорционально установленной для подростков сокращенной продолжительности рабочего времени (ст.270 ТК РФ). Работодатель вправе за счет собственных средств производить подросткам доплаты до уровня оплаты труда взрослых работников соответствующих категорий при полной продолжительности ежедневной работы (ст.271 ТК РФ). Наряду с оплатой труда на работодателей возлагаются обязанности по предоставлению подросткам всех льгот, гарантий и компенсаций, предусмотренных законодательством РФ, а именно им предоставляются оплачиваемые отпуска или замена отпуска денежной компенсацией при увольнении, обеспечение специальной одеждой, обувью и прочими средствами индивидуальной защиты и т.п. Продолжительность отпуска и его оплата зависят от срока трудового договора с подростком. В том случае, если срок договора меньше двух месяцев, то согласно ст.291 ТК РФ работнику предоставляется оплачиваемый отпуск или выплачивается компенсация при увольнении из расчета двух рабочих дней за месяц работы. Если срок договора окажется два месяца и больше, то в соответствии со ст.267 ТК РФ у подростков возникает право на ежегодный отпуск продолжительностью 31 календарный день. Таким образом, отпуск при увольнении подростка необходимо рассчитывать исходя из 31, а не 28 календарных дней. Кроме того, в соответствии со ст.122 ТК РФ подростку, заключившему трудовой договор на срок два месяца и более, работодатель должен предоставить ежегодный оплачиваемый отпуск до истечения шести месяцев непрерывной работы в любое удобное для подростка время по его заявлению. Статьей 242 ТК РФ введены серьезные ограничения на привлечение к материальной ответственности работников в возрасте до 18 лет. Эти работники несут полную материальную ответственность лишь за умышленное причинение ущерба, за ущерб, причиненный в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, а также за ущерб, причиненный в результате совершения преступления или административного проступка. Трудовые отношения с молодыми людьми до 18 лет прекращаются по тем же основаниям, что и со взрослыми работниками (ст.ст.77 - 84 ТК РФ). Однако есть и особенности. В соответствии с п.9 Положения о порядке и условиях добровольного труда учащихся общеобразовательной и профессиональной школы в свободное от учебы время, утвержденного Постановлением Госкомтруда СССР, Государственного комитета СССР по народному образованию, Секретариата ВЦСПС и Секретариата ЦК ВЛКСМ от 03.06.1988 N 343/90-01-490/25-01/17-30/43/34-а, учащиеся вправе расторгнуть договор самостоятельно, предупредив об этом администрацию организации письменно за три дня. Этим же Постановлением установлено, что работа учащегося должна быть прекращена по письменному заявлению одного из родителей или заменяющего его лица. Что касается увольнения подростка по инициативе работодателя, то для этого необходимо получить согласие государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (ст.269 ТК РФ). ГАРАНТИИ ЖЕНЩИНАМ И РАБОТНИКАМ С СЕМЕЙНЫМИ ОБЯЗАННОСТЯМИ Дискриминация, т.е. ограничение в трудовых правах и свободах или получение каких-либо преимуществ в зависимости от пола, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, запрещена ст.3 ТК РФ. В то же время не является дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. Особенности регулирования труда женщин и лиц с семейными обязанностями установлены гл.41 Трудового кодекса РФ и другими нормативными документами. Так, при приеме на работу женщин работодатель обязан соблюдать нормы, установленные ст.253 Трудового кодекса РФ, согласно которым ограничено применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах и запрещено применение труда женщин на работах, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы. В настоящее время действует Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 N 162. Нормы предельно допустимых нагрузок для женщин при подъеме и перемещении тяжестей вручную утверждены Постановлением Совета Министра - Правительства РФ от 06.02.1993 N 105 (см. таблицу на с. 91). ----------------------------------------------------T------------¬ ¦ Характер работы ¦ Предельно ¦ ¦ ¦ допустимая ¦ ¦ ¦ масса груза¦ +---------------------------------------------------+------------+ ¦Подъем и перемещение тяжестей при чередовании ¦ 10 кг ¦ ¦с другой работой (до двух раз в час) ¦ ¦ +---------------------------------------------------+------------+ ¦Подъем и перемещение тяжестей постоянно в течение ¦ 7 кг ¦ ¦рабочей смены ¦ ¦ +---------------------------------------------------+------------+ ¦Величина динамической работы, совершаемой в течение¦ ¦ ¦каждого часа рабочей смены, не должна превышать: ¦ ¦ +---------------------------------------------------+------------+ ¦с рабочей поверхности ¦ 1750 кгм ¦ +---------------------------------------------------+------------+ ¦с пола ¦ 875 кгм ¦ L---------------------------------------------------+------------- При применении данных норм следует учитывать, что в массу поднимаемого и перемещаемого груза включается масса тары и упаковки, а при перемещении грузов на тележках или в контейнерах прилагаемое усилие не должно превышать 10 кг. Для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, установлена 36-часовая рабочая неделя с сохранением заработной платы в том же размере, что и при полной рабочей неделе (ст.320 ТК РФ). Обратите внимание! Если раньше на Севере дополнительный выходной день ежемесячно без сохранения заработной платы при наличии ребенка в возрасте до 16 лет предоставлялся только женщинам, то с 1 января 2005 г. в соответствии со ст.319 ТК РФ он предоставляется одному из родителей. Один из работающих на Севере родителей (опекун, попечитель) может получить ежегодный оплачиваемый отпуск или его часть (не менее 14 календарных дней) для сопровождения ребенка в возрасте до 18 лет, поступающего в образовательное учреждение среднего или высшего профессионального образования, расположенное в другой местности. При наличии двух и более детей отпуск для указанной цели предоставляется один раз для каждого ребенка (ст.322 ТК РФ). В соответствии с п.1.3 Постановления ВС РСФСР от 01.11.1990 N 289/3-I "О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе" для женщин, работающих в сельской местности, устанавливается 36-часовая рабочая неделя, если меньшая продолжительность рабочей недели не предусмотрена иными законодательными актами. При этом заработная плата выплачивается в том же размере, что и при полной продолжительности еженедельной работы. Пункт 1.2 данного Постановления дает право женщине, работающей в сельской местности, на один дополнительный выходной день в месяц без сохранения заработной платы. Льготы для беременных Для работающих беременных женщин действующим законодательством предусмотрены особые льготы. При наступлении беременности работница может обратиться к работодателю с заявлением: - о снижении для нее установленных норм выработки или норм обслуживания (ст.254 ТК РФ); - о переводе на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе (ст.254 ТК РФ); - об установлении режима неполного рабочего времени (ст.93 ТК РФ). Работодатель обязан выполнить просьбу беременной работницы о переводе на другую работу с учетом представленного ею медицинского заключения. Если работодатель не имеет возможности выполнить просьбу работницы о переводе ее на другую работу немедленно, то до решения вопроса о предоставлении беременной женщине другой работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов, он должен освободить ее от работы с сохранением среднего заработка за все пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет средств работодателя (ст.254 ТК РФ). При переводе на другую работу за беременной женщиной сохраняются льготы, на которые она имела право до перевода. В частности, п.18 разъяснения "О порядке применения Списков производств, работ, профессий, должностей и показателей, дающих в соответствии со статьями 12, 78 и 78.1 Закона РСФСР "О государственных пенсиях в РСФСР" право на пенсию по старости в связи с особыми условиями труда и на пенсию за выслугу лет", утвержденного Постановлением Минтруда России от 22.05.1996 N 29, при переводе в соответствии с медицинским заключением беременной женщины с работы, предусмотренной Списками, на другую работу, не связанную с особыми условиями труда, такая работа приравнивается к работе, предшествующей переводу. В таком же порядке засчитывается в специальный трудовой стаж, дающий право на пенсию в связи с особыми условиями труда, время, когда беременная женщина не работала, до решения вопроса о ее трудоустройстве в соответствии с медицинским заключением. Запрещается направление беременных женщин в служебные командировки, привлечение к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни (ст.259 ТК РФ). Работодатель обязан обеспечить беременной работнице возможность своевременно проходить обязательные диспансерные обследования в медицинских учреждениях. При этом за время освобождения от работы для прохождения медицинского обследования за ней сохраняется средний заработок по месту работы (ст.254 ТК РФ). Работодатель обязан предоставить работнице по ее заявлению и в соответствии с медицинским заключением отпуск по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней после родов с выплатой пособия по государственному социальному страхованию в установленном законом размере. Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов. * * * Работникам, усыновившим ребенка, предоставляется отпуск на период со дня усыновления и до истечения 70 календарных дней со дня рождения усыновленного ребенка, а при одновременном усыновлении двух и более детей - 110 календарных дней со дня их рождения. По их желанию им предоставляется и отпуск по уходу за ребенком до достижения им (ими) возраста трех лет. В случае усыновления ребенка (детей) обоими супругами указанные отпуска предоставляются одному из супругов по их усмотрению. Женщинам, усыновившим ребенка, по их желанию вместо отпуска для усыновления может быть предоставлен отпуск по беременности и родам (для сохранения тайны усыновления). За время нахождения в отпуске по беременности и родам женщинам выплачивается пособие в соответствии со ст.8 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" (далее - Закон N 81-ФЗ). * * * Отпуск по беременности и родам включается в стаж, дающий право на получение ежегодного оплачиваемого отпуска (ст.121 ТК РФ). Однако этот отпуск с 1 февраля 2001 г. не включается в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда. Дело в том, что Решением Верховного Суда РФ от 15.04.2004 N ГКПИ 2004-481 признан недействующим абз.3 п.8 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденной Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 21.11.1975 N 273/П-20. В данном абзаце было сказано, что в стаж работы, дающий право на получение дополнительного отпуска, включаются: а) период временной нетрудоспособности; б) время отпуска по беременности и родам, время выполнения женщинами легких работ в связи с беременностью, а также время выполнения женщинами других работ, на которые они были переведены в связи с кормлением ребенка грудью или наличием детей в возрасте до одного года. Обратите внимание! В настоящее время в стаж, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время (ст.121 ТК РФ). Период нахождения женщины в отпуске по беременности и родам включается в стаж, дающий право на получение пенсии, в том числе в случае досрочного назначения трудовой пенсии по старости в соответствии со ст.ст.27 и 28 Федерального закона от 17.12.2001 N 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации". Согласно п.5 Правил исчисления периодов работы, дающей право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости в соответствии со ст.ст.27 и 28 Федерального закона "О трудовых пенсиях в Российской Федерации", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 11.07.2002 N 516, в стаж работы, дающей право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости, для работников, которые постоянно в течение полного рабочего дня заняты на этой работе, включаются периоды получения пособия по государственному социальному страхованию в период временной нетрудоспособности, а также периоды ежегодных оплачиваемых отпусков, включая дополнительные. Отпуска по уходу за ребенком В отличие от отпуска по беременности и родам, отпуск по уходу за ребенком может быть использован полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком. Пленум Верховного Суда РСФСР в п.11 Постановления от 25.12.1990 N 6 уточнил, что закон не связывает возможность предоставления такого отпуска со степенью родства и совместным проживанием родственника ребенка с его родителями (родителем). Отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет может предоставляться и работникам, усыновившим детей (ст.257 ТК РФ). На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Отпуска по уходу за ребенком засчитываются в общий и непрерывный трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев назначения пенсии на льготных условиях) (ст.256 ТК РФ). В период нахождения в отпуске по уходу за ребенком работнику ежемесячно выплачиваются следующие пособия: - 500 руб. (независимо от числа детей, за которыми осуществляется уход) за счет средств ФСС РФ до достижения ребенком возраста полутора лет (ст.ст.14, 15 Закона N 81-ФЗ); - 50 руб. за счет средств работодателя с момента окончания отпуска по беременности и родам до достижения ребенком возраста трех лет (Указ Президента России от 30.05.1994 N 1110 "О размере компенсационных выплат отдельным категориям граждан"). Верховный Суд РФ своим Решением от 10.02.2003 N ГКПИ 02-1461 признал, что положения данного Указа соответствуют действующему законодательству. Для отдельных категорий граждан предусматривается иной порядок выплаты пособий. Так, п.1.6 Постановления ВС РСФСР от 01.11.1990 N 289/3-I "О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе" установлено, что для лиц, работающих в сельской местности, пособие по месту работы матери, отца или опекуна по уходу за ребенком устанавливается до достижения им возраста трех лет и выплачивается ежемесячно в размере минимальной заработной платы на первого ребенка с увеличением этого размера на 50% на каждого последующего ребенка. Этим же Постановлением предусмотрено, что расходы на эти цели осуществляются за счет организаций. Поскольку в соответствии со ст.3 Федерального закона от 19.06.2000 N 82-ФЗ "О минимальном размере оплаты труда" для такого пособия применяется МРОТ, равный 100 руб., выполнение данного Постановления ущемило бы интересы получателя пособия. В этой связи до достижения ребенком возраста полутора лет за счет средств ФСС РФ должно выплачиваться по 500 руб. в месяц. А вот с полутора лет пособие должно выплачиваться по правилам и нормам, установленным Постановлением ВС РСФСР N 289/3-I. Согласно п.7 ст.18 Закона РФ от 15.05.1991 N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС" гражданам, постоянно проживающим (работающим) на территории зоны проживания с правом на отселение, выплачивается ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет в двойном размере. По заявлению лица, осуществляющего уход за ребенком, во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет допускается работа на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию. Но до сих пор специалисты не пришли к единому мнению по поводу выплаты пособия в 50 руб. в данной ситуации. Указ Президента РФ N 1110 не дает четких указаний на этот счет. Отпуска по уходу за ребенком засчитываются в общий и непрерывный трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев назначения пенсии на льготных условиях, за выслугу лет) (ст.256 ТК РФ). Однако при действующем ныне порядке начисления пенсий необходимо набрать лишь пять лет страхового стажа для того, чтобы получать хотя бы минимальную пенсию. Основополагающим фактором для размера пенсии являются взносы в ПФР. А они-то как раз в период такого отпуска и не уплачиваются. Период нахождения работника в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет не включается в стаж, дающий право на получение ежегодного оплачиваемого отпуска (ст.121 ТК РФ). Перерывы для кормления ребенка Если имеющая ребенка в возрасте до полутора лет женщина не воспользовалась своим правом на отпуск по уходу за ребенком и вышла на работу, то работодатель обязан предоставлять ей помимо перерыва для отдыха и питания дополнительные перерывы для кормления ребенка (детей) не реже чем через каждые три часа непрерывной работы продолжительностью не менее 30 минут каждый (ст.258 ТК РФ). Если по медицинским показаниям кормление ребенка должно производиться чаще чем каждые три часа, то работодатель обязан предоставлять дополнительные перерывы. При наличии у работающей женщины двух и более детей в возрасте до полутора лет продолжительность перерыва для кормления устанавливается не менее одного часа. По заявлению женщины перерывы для кормления ребенка (детей) присоединяются к перерыву для отдыха и питания либо в суммированном виде переносятся как на начало, так и на конец рабочего дня (рабочей смены) с соответствующим его (ее) сокращением. Обратите внимание! Перерывы для кормления ребенка предоставляются матери независимо от того, на грудном или искусственном вскармливании находится ребенок. Учитывая это, работодатели должны предоставлять соответствующие перерывы и отцам (усыновителям, опекунам, попечителям), воспитывающим ребенка, до достижения им возраста полутора лет. Перерывы для кормления ребенка (детей) включаются в рабочее время и подлежат оплате в размере среднего заработка (ст.258 ТК РФ). Женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет, в случае невозможности выполнения прежней работы (если, например, работа связана с воздействием вредных факторов, препятствующих грудному вскармливанию ребенка) переводятся по их заявлению на другую работу с сохранением среднего заработка по прежней работе до достижения ребенком возраста полутора лет (ст.254 ТК РФ). Ограничения по направлению в командировки, привлечению к сверхурочной работе и работе в ночное время Могут быть направлены в служебные командировки, привлечены к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни только с письменного согласия работников и при условии, что это не запрещено им медицинскими рекомендациями (ст.259 ТК РФ): - женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет; - отцы, воспитывающие детей в возрасте до трех лет без матери; - опекуны и попечители малолетних детей; - работники, имеющие детей-инвалидов или инвалидов с детства до достижения ими возраста 18 лет; - работники, осуществляющие уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением. При этом указанные работники должны быть ознакомлены в письменной форме со своим правом отказаться от направления в служебную командировку, привлечения к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни. Установление режима неполного рабочего времени Согласно ст.93 ТК РФ работодатель обязан устанавливать неполный рабочий день или неполную рабочую неделю по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет), а также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением. При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ. Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав. Дополнительные выходные дни В соответствии со ст.262 ТК РФ одному из родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства до достижения ими возраста 18 лет по его письменному заявлению предоставляются четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц, которые могут быть использованы одним из указанных лиц либо разделены ими между собой по их усмотрению. Оплата каждого дополнительного выходного дня производится в размере и порядке, которые установлены федеральными законами. Порядок предоставления и оплаты дополнительных выходных дней в месяц одному из работающих родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами определен Постановлением Минтруда России N 26 и ФСС РФ N 34 от 04.04.2000. Кроме того, женщинам, работающим в сельской местности, для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства до достижения ими возраста 18 лет может предоставляться по их письменному заявлению один дополнительный выходной день в месяц без сохранения заработной платы. Если работник, на которого распространяется данная льгота, предоставленным правом не пользуется, то в последующем эти дни не компенсируются. Конкретный порядок предоставления дополнительного выходного дня определяется в коллективном договоре (соглашении). Вопрос о выборе выходного дня должен решаться по согласованию с работодателем. Гарантии при предоставлении отпусков Ежегодные оплачиваемые отпуска должны предоставляться в соответствии с письменным заявлением работников независимо от стажа работы в данной организации: - работницам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком (ст.260 ТК РФ); - работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев (ст.122 ТК РФ), - в любое время; - отцам, воспитывающим детей без матери, а также опекунам (попечителям) несовершеннолетних - по окончании отпуска по уходу за ребенком (ст.260 ТК РФ); - работникам, чьи жены находятся в отпуске по беременности и родам, - в период указанного отпуска (ст.123 ТК РФ). В соответствии с пп."б" п.3 Постановления ЦК КПСС и СМ СССР от 22.01.1981 N 235 "О мерах по усилению государственной помощи семьям, имеющим детей" работающие женщины, имеющие двух и более детей в возрасте до 12 лет, имеют первоочередное право на получение ежегодного отпуска в летнее или другое удобное для них время. Поскольку данное положение действующему законодательству не противоречит, работодатель обязан при составлении графика отпусков учитывать пожелания таких женщин. Кроме того, работнику, имеющему двух или более детей в возрасте до 14 лет, работнику, имеющему ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет, одинокой матери, воспитывающей ребенка в возрасте до 14 лет, отцу, воспитывающему ребенка в возрасте до 14 лет без матери, коллективным договором могут устанавливаться ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы в удобное для них время продолжительностью до 14 календарных дней. В этом случае указанный отпуск по заявлению соответствующего работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован отдельно полностью либо по частям. Перенесение этого отпуска на следующий рабочий год не допускается (ст.263 ТК РФ). Обратите внимание! Если коллективным договором право работников на получение льготного отпуска без сохранения заработной платы не установлено, то работники не имеют права требовать предоставления им таких отпусков, ссылаясь на нормы ТК РФ. Пункт 1.2 Постановления ВС РСФСР от 01.11.1990 N 289/3-I "О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе" дает право женщине, работающей в сельской местности, на один дополнительный выходной день в месяц без сохранения заработной платы. Гарантии беременным женщинам и лицам, имеющим детей, при расторжении трудового договора В случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее заявлению продлить срок трудового договора до наступления у нее права на отпуск по беременности и родам. Таким образом, при предоставлении женщине отпуска по беременности и родам трудовой договор, заключенный на определенный срок, будет расторгнут в соответствии со ст.79 ТК РФ и у женщины сохранится право на получение пособия по беременности и родам в общеустановленном порядке. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации. Расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида - до 18 лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя не допускается. Исключение составляют случаи увольнения работников на основании п.1, пп."а" п.3, п.п.5, 6, 7, 8, 10, 11 ст.81 ТК РФ. Если беременная женщина подает работодателю заявление о расторжении трудового договора по собственному желанию (п.3 ст.77 ТК РФ) или по соглашению сторон (п.1 ст.77 ТК РФ), то договор с ней расторгается без предоставления каких-либо дополнительных льгот и компенсаций. В то же время согласно п.5 Правил исчисления непрерывного трудового стажа рабочих и служащих при назначении пособий по государственному социальному страхованию, утвержденных Постановлением Совмина СССР от 13.04.1973 N 252, при расторжении трудового договора беременными женщинами или матерями, имеющими детей (в том числе усыновленных или находящихся под опекой или попечительством) в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида в возрасте до 16 лет, непрерывный трудовой стаж сохраняется при условии поступления на работу до достижения ребенком указанного возраста. ГАРАНТИИ РАБОТНИКАМ - ЧЛЕНАМ ВЫБОРНОГО ПРОФСОЮЗНОГО ОРГАНА Основными законодательными актами, регулирующими взаимоотношения работодателя и профсоюзных органов, являются Федеральный закон от 12.01.1996 N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" (далее - Закон N 10-ФЗ) и Трудовой кодекс РФ. Принадлежность или непринадлежность к профсоюзам не влечет за собой какого-либо ограничения социально-трудовых, политических и иных прав и свобод граждан, гарантируемых Конституцией РФ и законами. Прием на работу, продвижение по работе, а также увольнение с работы не могут быть обусловлены членством в профсоюзе. Гарантии работникам, входящим в состав выборных профсоюзных коллегиальных органов и не освобожденным от основной работы Увольнение руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы по определенным основаниям, допускается только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа (ст.374 ТК РФ). К таким основаниям относится увольнение: - по сокращению численности или штата работников организации (п.2 ст.81 ТК РФ); - из-за недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (пп."б" п.3 ст.81 ТК РФ); - за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п.5 ст.81 ТК РФ). В соответствии со ст.376 ТК РФ расторжение трудового договора по вышеназванным основаниям с руководителем профсоюзного органа организации и его заместителями в течение двух лет после окончания срока их полномочий допускается также только с соблюдением порядка, установленного ст.374 ТК РФ. Конституционный Суд РФ в Определении от 04.12.2003 N 421-О разъяснил, что работодатель, увольняя профсоюзного руководителя по вышеназванным основаниям, обязан представить мотивированное доказательство того, что предстоящее увольнение обусловлено именно указанными обстоятельствами и не связано с осуществлением им профсоюзной деятельности. Если вышестоящий профсоюзный орган не даст согласия на увольнение, работодатель вправе обратиться в суд. В суде профсоюзный орган должен будет доказать, что отказ основан на объективных фактах преследования профсоюзного работника. В том случае, если суд признает действия вышестоящего профсоюза необоснованными, организация вправе уволить профсоюзного руководителя и без согласия вышестоящего профоргана. При отсутствии вышестоящего выборного профсоюзного органа увольнение указанных работников производится с соблюдением порядка, установленного ст.373 ТК РФ. Данная статья регулирует порядок увольнения членов профсоюза. При принятии решения о возможном расторжении трудового договора с работником - членом профсоюза работодатель должен направить в профсоюзный орган организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения. Выборный профсоюзный орган в течение семи рабочих дней со дня получения копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Немотивированное мнение и мнение, не представленное вовремя, работодателем не учитываются. В случае если профсоюз не согласился в увольнением, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в профсоюз проекта приказа и копий документов имеет право уволить работника. Такое увольнение может быть обжаловано в Государственную инспекцию труда. Соблюдение вышеуказанной процедуры не лишает работника или профсоюз права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя - права обжаловать в суд предписание Государственной инспекции труда. Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения профсоюза. В противном случае процедуру увольнения надо начинать заново. * * * Члены выборных профсоюзных органов, не освобожденные от основной работы в данной организации, освобождаются от нее для участия в качестве делегатов созываемых профсоюзами съездов, конференций и для участия в работе их выборных органов. Условия освобождения от работы и порядок оплаты времени участия в указанных мероприятиях определяются коллективным договором, соглашением. Гарантии освобожденным профсоюзным работникам, избранным в профсоюзные органы Оплата труда руководителя выборного профсоюзного органа организации может производиться за счет средств организации в размерах, установленных коллективным договором (ст.377 ТК РФ). В соответствии со ст.375 ТК РФ работнику, освобожденному от работы в организации в связи с избранием его на выборную должность в профсоюз данной организации, после окончания срока его полномочий предоставляется прежняя должность, а при ее отсутствии с согласия работника другая равноценная работа в той же организации. В случае отказа работника от предложенной работы трудовой договор с ним расторгается по п.7 ст.77 ТК РФ в связи с изменением существенных условий трудового договора. При невозможности предоставления соответствующей работы по прежнему месту работы в случае реорганизации организации ее правопреемник, а в случае ликвидации организации - общероссийский (межрегиональный) профсоюз сохраняет за этим работником его средний заработок на период трудоустройства, но не свыше шести месяцев, а в случае учебы или переквалификации - на срок до одного года. Время работы освобожденных профсоюзных работников, избранных в профсоюз организации, засчитывается им в общий или специальный трудовой стаж. Работник, освобожденный от основной работы в связи с избранием его в выборный орган первичной профсоюзной организации, обладает такими же трудовыми правами, гарантиями и льготами, как и другие работники организации в соответствии с коллективным договором. Дисциплинарная ответственность В соответствии с п.1 ст.25 Закона N 10-ФЗ не могут быть подвергнуты дисциплинарному взысканию: - работники, входящие в состав профсоюзных органов и не освобожденные от основной работы, - без предварительного согласия профсоюзного органа, членами которого они являются; - руководители профсоюзных органов в подразделениях организаций - без предварительного согласия соответствующего профсоюзного органа в организации; - руководители профсоюзных органов в организации, профорганизаторы - без согласия органа соответствующего объединения (ассоциации) профсоюзов. Указанные профсоюзные работники также не могут быть переведены на другую работу по инициативе работодателя без предварительного согласия профсоюзного органа, членами которого они являются (п.2 ст.25 Закона N 10-ФЗ). ГАРАНТИИ И КОМПЕНСАЦИИ ЛИЦАМ, РАБОТАЮЩИМ ВАХТОВЫМ МЕТОДОМ Согласно ст.297 ТК РФ вахтовый метод - это особая форма осуществления трудового процесса вне места постоянного проживания работников, когда не может быть обеспечено ежедневное их возвращение к месту постоянного проживания. Вахтовый метод применяется при значительном удалении места работы от места нахождения работодателя в целях сокращения сроков строительства, ремонта или реконструкции объектов производственного, социального и иного назначения в необжитых, отдаленных районах или районах с особыми природными условиями. К работам, выполняемым вахтовым методом, не могут привлекаться работники в возрасте до 18 лет, беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, а также лица, имеющие медицинские противопоказания к выполнению работ вахтовым методом (ст.298 ТК РФ). Работники, привлекаемые к работам вахтовым методом, в период нахождения на объекте производства работ проживают в специально создаваемых работодателем вахтовых поселках, представляющих собой комплекс зданий и сооружений, предназначенных для обеспечения жизнедеятельности указанных работников во время выполнения ими работ и междусменного отдыха. Если работник постоянно проживает в месте выполнения работ, а не в вахтовом поселке, то на него не должны распространяться особенности регулирования труда лиц, работающих вахтовым методом. С таким работником должен заключаться обычный трудовой договор без привлечения его к работе по вахтовому методу. Обратите внимание! Нормами действующего законодательства не предусмотрена обязанность работодателей по возмещению расходов по найму жилого помещения вне территории вахтового поселка работникам, привлекаемым ими для осуществления работ вахтовым методом. * * * В соответствии со ст.302 ТК РФ работникам, выполняющим работы вахтовым методом, за каждый календарный день пребывания в местах производства работ в период вахты, а также за фактические дни нахождения в пути от места расположения работодателя (пункта сбора) до места выполнения работы и обратно выплачивается взамен суточных надбавка за вахтовый метод работы. Обратите внимание! Федеральный закон от 22.08.2004 N 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации..." определил новый порядок установления размера надбавки за вахтовый метод работы. В соответствии с новой редакцией ст.302 ТК РФ, которая вступила в силу с 1 января 2005 г., размер этой надбавки устанавливают сами организации. Правительство РФ теперь определяет размер и порядок выплаты только для организаций, финансируемых из федерального бюджета. Для организаций, финансируемых из бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов, надбавка за вахтовый метод работы должна выплачиваться в размере и порядке, устанавливаемых соответственно органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления. Предоставление организациям права самостоятельно устанавливать размер надбавки за вахтовый метод работы вызывает вопросы о ее налогообложении. Согласно пп.2 п.1 ст.238 НК РФ не подлежат налогообложению ЕСН, в частности, все виды установленных законодательством РФ компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей. Согласно п.3 ст.217 НК РФ не подлежат обложению НДФЛ, в частности, все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей. То, что надбавка взамен суточных является компенсационной выплатой, установленной законодательством РФ, очевидно. Можно сделать предположение, что вопрос о налогообложении надбавки за работу вахтовым методом будет решаться по аналогии с налогообложением суточных, т.е. с оглядкой на нормы, установленные для бюджетных организаций. Однако эти нормы до сих пор не определены. Напоминаем, что Постановлением Минтруда России от 26.04.2004 N 60 действовавшие ранее размеры надбавки были отменены, а новые пока не появились. Минфин России в Письме от 19.10.2004 N 03-05-01-04/48 сообщил, что, поскольку порядок определения размеров надбавки взамен суточных за вахтовый метод работы Правительством РФ до настоящего времени не установлен, такие выплаты, производимые организацией своим работникам в размерах, установленных приказом руководителя, подлежат обложению НДФЛ и ЕСН. * * * Кроме вышеназванной надбавки работникам, выезжающим для выполнения работ вахтовым методом в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности из других районов: - устанавливается районный коэффициент и выплачиваются процентные надбавки к заработной плате в порядке и размерах, которые предусмотрены для лиц, постоянно работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях; - предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск в порядке и на условиях, которые предусмотрены для лиц, постоянно работающих: в районах Крайнего Севера, - 24 календарных дня; в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, - 16 календарных дней. В соответствии с п.7.1 Основных положений о вахтовом методе организации работ, утвержденных Постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС и Минздрава СССР от 31.12.1987 N 794/33-82 (далее - Основные положения), отпуск может быть предоставлен работникам только после использования ими дней отдыха. Это означает, что отпуск не может приходиться на дни междувахтового отдыха независимо от того, основной это отпуск или дополнительный. В стаж работы, дающий право на получение льгот и компенсаций, включаются календарные дни работы в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях и фактические дни нахождения в пути, предусмотренные графиками сменности. За дни нахождения в пути от места расположения организации (пункта сбора) до места выполнения работы и обратно, предусмотренные графиком работы на вахте, а также за дни задержки в пути по метеорологическим условиям или по вине транспортных организаций работнику выплачивается дневная тарифная ставка (оклад). В соответствии с п.2.5 Основных положений доставка работников на вахту осуществляется организованно от места нахождения предприятия или от пункта сбора до места работы и обратно экономически целесообразными видами транспорта. В арбитражной практике имеются случаи, когда налоговые органы делали попытки считать стоимость такой доставки доходом работников и удержать с этого дохода НДФЛ. Суды такой подход налоговых органов не разделяют. Так, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 13.10.2004 N Ф04-7367/2004(5461-А75-19) указано, что данный расход организации является компенсационной выплатой, которая в соответствии с п.3 ст.217 НК РФ налогообложению не подлежит. * * * В случае наступления временной нетрудоспособности у работников, выполняющих работы вахтовым методом, в период предоставленного им отдыха пособие за дни нетрудоспособности, совпавшие с днями отдыха, не выдается. Если временная нетрудоспособность продолжается и после окончания срока отдыха, пособие выдается со дня, с которого работник должен приступить к работе. При этом пособие выдается за рабочие часы, пропущенные вследствие нетрудоспособности, по графику, составленному в пределах установленной законодательством нормы рабочего времени (п.7.5 Основных положений). В случае наступления болезни работника во время отпуска организации следует руководствоваться Положением о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию, утвержденным Постановлением Президиума ВЦСПС от 12.11.1984 N 13-6. В соответствии с п.15 данного Положения по общим правилам выдачи больничных листов вследствие заболевания (травмы) во время пребывания в ежегодном отпуске пособие выдается за все дни освобождения от работы, удостоверенные больничным листком. Статьей 120 ТК РФ установлено, что продолжительность отпусков исчисляется в календарных днях. Таким образом, пособие по временной нетрудоспособности работникам, занятым на работах вахтовым методом и находящимся в очередном отпуске, начисляется и оплачивается исходя из пятидневной рабочей недели. Правоту данного вывода подтвердил и ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 29.06.2004 N А33-9319/03-С3-Ф02-2371/04-С1. ИНЫЕ СЛУЧАИ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ГАРАНТИЙ И КОМПЕНСАЦИЙ Гарантийные доплаты Гарантийные доплаты представляют собой особый вид гарантий, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации. В некоторых случаях, когда работник не может в полном объеме выполнять свои трудовые обязанности, ему производятся доплаты, призванные сохранить обычный заработок. Перечень таких случаев определен Трудовым кодексом Российской Федерации. Гарантийные доплаты не заменяют работнику его заработную плату, а лишь дополняют ее. Гарантийные доплаты предусмотрены при невыполнении работником норм труда или должностных обязанностей (ст.155 ТК РФ), при изготовлении бракованной продукции (ст.156 ТК РФ), если невыполнение норм труда или изготовление бракованной продукции произошло не по вине самого работника. Гарантийные доплаты предусмотрены также при переводе работника в соответствии с медицинским заключением на нижеоплачиваемую работу (ст.182 ТК РФ). Рассмотрим подробнее каждый вид гарантийных доплат. Невыполнение норм труда не по вине работника Гарантийная доплата при невыполнении норм труда предусмотрена законодательством только в тех случаях, когда отсутствует вина работника. Статья 155 ТК РФ, регулирующая вопросы оплаты труда при невыполнении норм труда, не содержит определения этого понятия. Поэтому важно разграничить такие близкие ситуации, как простой и невыполнение норм труда. Как известно, простой - это временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера (ст.74 ТК РФ). То есть при простое работник также не выполняет норм труда (должностных обязанностей). Невыполнение норм труда или должностных обязанностей (в смысле ст.155 ТК РФ) может быть как частичным, так и полным. Полное невыполнение норм труда формально совпадает с простоем. Однако отличия все же имеются. Из формулировки ст.74 ТК РФ видно, что простой всегда вызван какими-либо объективными причинами. Таким образом, при простое трудовая функция работника не может быть выполнена ни им самим, ни любым другим лицом. Невыполнение норм труда (должностных обязанностей) обусловлено только субъективными причинами, связанными с конкретным работником. Его трудовая функция может быть выполнена в полном объеме другим лицом. Пример. Работник сломал станок и не смог вовремя произвести обработку деталей. В этом случае имел место простой (по вине работника), поскольку трудовая функция работника не могла быть выполнена в силу объективных обстоятельств (отсутствовало средство труда). Пример. Весь рабочий день работник был вынужден выполнять распоряжения руководства, которые не относятся напрямую к его трудовой функции, и в результате не смог в срок выполнить порученную ему работу. Такую ситуацию следует рассматривать как невыполнение норм труда (по вине работодателя), поскольку никаких объективных причин, которые бы мешали работнику выполнить работу, не было. Невыполнение норм труда не по вине работника дает последнему право на получение гарантийной доплаты. В соответствии со ст.155 ТК РФ, если работник не выполнил нормы труда по вине работодателя, то оплата производится за фактически проработанное время или выполненную работу, но не ниже средней заработной платы работника, рассчитанной за тот же период времени или за выполненную работу. При невыполнении норм труда по причинам, не зависящим от работодателя и работника, за работником сохраняется не менее 2/3 тарифной ставки (оклада). Таким образом, при начислении заработной платы работнику, не выполнившему нормы труда (должностные обязанности) по вине работодателя, необходимо подсчитать его фактический заработок за это время (исходя из норм труда или проработанного времени) и сравнить с рассчитанным на этот же период средним заработком. Если средний заработок работника окажется выше фактически причитающейся работнику заработной платы, то ему необходимо доплатить соответствующую сумму до среднего заработка. Если невыполнение норм труда произошло по причинам, не зависящим от работодателя и работника, то фактический заработок работника необходимо сравнить с 2/3 его тарифной ставки (оклада). Если сумма фактического заработка окажется меньше, чем 2/3 тарифной ставки оклада, то работнику производится гарантийная доплата с таким расчетом, чтобы за ним сохранились 2/3 тарифной ставки (оклада). В тех случаях, когда фактический заработок работника окажется выше его среднего заработка (при наличии вины работодателя) либо 2/3 тарифной ставки или оклада (при отсутствии вины работодателя и работника), гарантийная доплата не производится. Средний заработок исчисляется в порядке, установленном ст.139 ТК РФ (подробнее о расчете среднего заработка см. с. 8). При оплате труда в случае невыполнения норм труда (должностных обязанностей) необходимо установить вину сторон трудового договора (ее отсутствие). Но трудовое законодательство России не содержит определения вины работника и работодателя. На наш взгляд, для определения вины сторон трудового договора можно руководствоваться гражданским законодательством как наиболее близкой отраслью. К тому же в соответствии со ст.11 Гражданского процессуального кодекса РФ суды при рассмотрении гражданских дел (к которым относятся и дела, вытекающие из трудовых отношений) имеют право применять аналогию закона в случае отсутствия норм права, регулирующих спорные отношения. Согласно ст.401 Гражданского кодекса РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Таким образом, если работодатель принял все меры для того, чтобы работники выполнили предусмотренные трудовым договором функции, то он считается невиновным в невыполнении работниками норм труда (должностных обязанностей). Вина работника в невыполнении норм труда (должностных обязанностей) должна быть установлена и документально подтверждена работодателем в целях избежания возможных трудовых споров. Трудовой кодекс РФ не предусматривает для данного случая специальных правил установления вины работника, поэтому, на наш взгляд, работодатель может воспользоваться правилами ст.247 ТК РФ: работодателю необходимо истребовать от работника письменные объяснения и в том случае, если работник отказывается их дать, составить соответствующий акт с привлечением свидетелей. Изготовление бракованной продукции Гарантийная доплата при изготовлении бракованной продукции полагается работнику только при отсутствии его вины. На основании ст.156 ТК РФ брак не по вине работника оплачивается наравне с годными изделиями. Вина и ее отсутствие определяются и устанавливаются в порядке, описанном выше. Так как изготовление бракованной продукции причиняет работодателю ущерб, то он обязан согласно ст.247 ТК РФ устанавливать размер причиненного ущерба и причину его возникновения. Гарантийные доплаты при переводах на другую работу При переводе работника, нуждающегося в предоставлении другой работы, на другую постоянную нижеоплачиваемую работу в данной организации за ним сохраняется его прежний средний заработок в течение одного месяца со дня перевода, а при переводе в связи с трудовым увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с работой, - до установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности либо до выздоровления работника (ст.182 ТК РФ). Перевод на другую постоянную работу, дающий право на получение гарантий, предусмотренных ст.182 ТК РФ, производится на основании медицинского заключения. Медицинское заключение о переводе на другую работу выдается в соответствии со ст.49 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 N 5487-1 лечащими врачами государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения. Медицинское заключение о необходимости перевода работника на другую постоянную работу обязательно для работодателя. Работодатель обязан предложить работнику имеющуюся в организации работу, соответствующую состоянию его здоровья (ч.2 ст.72 ТК РФ). Для осуществления перевода на другую постоянную работу необходимо получить согласие работника. Если работник не согласен на перевод на другую постоянную работу, предложенную работодателем, трудовой договор с ним прекращается в соответствии с п.8 ст.77 ТК РФ. Статья 72 ТК РФ предусматривает, что и при отсутствии подходящей работы трудовой договор прекращается также в соответствии с п.8 ст.77 ТК РФ. Однако это не совсем корректно. Согласно п.8 ст.77 ТК РФ основанием для прекращения трудового договора является отказ работника от перевода на другую работу по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. А при отсутствии подходящей работы работник не может отказаться от перевода, поскольку такой перевод в принципе не может быть предложен работодателем. Представляется более правильным в этом случае увольнять работника в соответствии с пп."а" п.3 ст.81 ТК РФ (несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением). Может показаться, что в данном случае не имеет значения, по какому основанию увольнять работника - по п.8 ст.77 ТК РФ или по пп."а" п.3 ст.81 ТК РФ. Но в соответствии со ст.178 ТК РФ при увольнении работника по пп."а" п.3 ст.81 ТК РФ ему полагается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка, а при увольнении по п.8 ст.77 ТК РФ выходное пособие не выплачивается. Пример. Шахтер Сизов предъявил работодателю медицинское заключение, согласно которому ему противопоказаны подземные работы. Работодатель предложил Сизову перейти в отдел кадров на должность инспектора по кадрам. Сизов от предложенного перевода отказался. В этом случае Сизов может быть уволен по п.8 ст.77 ТК РФ (отказ от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья). Если бы работодатель не предложил работнику другую подходящую работу (в том числе и по причине отсутствия в организации такой работы), то Сизова следовало увольнять по пп."а" п.3 ст.81 ТК РФ. В том случае, когда в организации имеется более высокооплачиваемая или оплачиваемая одинаково с прежней работа, соответствующая здоровью работника, то она должна быть ему предложена. Гарантии, предусмотренные ст.182 ТК РФ, действуют лишь в том случае, если фактический заработок работника по новой работе окажется ниже его среднего заработка по прежней работе. И наоборот, если фактический заработок по новой нижеоплачиваемой работе окажется выше среднего заработка по прежней работе, гарантии, предусмотренные ст.182 ТК РФ, не предоставляются. Правила исчисления среднего заработка см. на с. 8. Как правило, при переводе работника на другую работу по медицинским показаниям гарантия, предусмотренная ст.182 ТК РФ, действует в течение месяца со дня перевода на другую постоянную нижеоплачиваемую работу. Однако в некоторых случаях период действия гарантии увеличивается. При трудовом увечье, профессиональном заболевании или ином повреждении здоровья, связанном с работой, средний заработок сохраняется вплоть до установления стойкой утраты трудоспособности либо до выздоровления работника. Трудовое законодательство РФ не дает определения трудового увечья, профессионального заболевания или иного повреждения здоровья, связанного с работой. В отсутствие норм трудового законодательства можно руководствоваться нормами законодательства о социальном обеспечении. Определение трудового увечья можно найти, например, в п.106 Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию, утвержденного Постановлением Президиума ВЦСПС от 12.11.1984 N 13-6. Трудовым признается увечье, полученное в результат несчастного случая, который произошел: - при выполнении трудовых обязанностей (в том числе во время командировки), а также при совершении каких-либо действий в интересах работодателя, хотя бы и без специального поручения; - в пути на работу или с работы; - на территории организации-работодателя или в ином месте работы в течение рабочего времени (включая и установленные перерывы), в течение времени, необходимого для приведения в порядок орудий производства, одежды и т.п. перед началом или по окончании работы; - вблизи организации-работодателя или иного места работы в течение рабочего времени (включая и установленные перерывы), если нахождение там не противоречило правилам внутреннего трудового распорядка; - при выполнении государственных или общественных обязанностей; - при выполнении долга гражданина по спасанию человеческой жизни, по охране правопорядка. Утрата трудоспособности в связи с выполнением донорских функций приравнивается к утрате трудоспособности вследствие несчастного случая, связанного с работой. Понятие несчастного случая на производстве, в результате которого может произойти трудовое увечье или иное повреждение здоровья, связанное с работой, а также понятие профессионального заболевания содержатся в ст.3 Федерального закона от 24.06.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний". Согласно норме этого Закона несчастный случай на производстве - это событие, в результате которого работник получил увечье или иное повреждение здоровья при исполнении им обязанностей по трудовому договору (контракту) как на территории работодателя, так и за ее пределами либо во время следования к месту работы или возвращения с места работы на транспорте, предоставленном работодателем, и которое повлекло необходимость перевода работника на другую работу, временную или стойкую утрату им профессиональной трудоспособности либо его смерть. Иногда медицинское заключение предусматривает не постоянный, а временный перевод на другую работу или создание облегченных условий труда. Статья 49 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 N 5487-1 предусматривает право лечащих врачей выдавать медицинские заключения о необходимости временного перевода работника. Хотя ТК РФ не предусматривает временный перевод на другую работу вследствие состояния здоровья, это не означает, что такой перевод невозможен, например, по соглашению сторон. При временном переводе на другую работу работник не имеет права на гарантийные доплаты, предусмотренные ст.182 ТК РФ. Однако в некоторых ситуациях при временном переводе на другую работу работник все же может рассчитывать на гарантийную доплату. Правда, выдается такая доплата в очень специфичной форме - за счет средств ФСС РФ. Согласно п.20 Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию, утвержденного Постановлением Президиума ВЦСПС от 12.11.1984 N 13-6, если работник вследствие заболевания туберкулезом или профессионального заболевания временно нетрудоспособен на своей работе, но может без нарушения нормального хода лечения заболевания выполнять другую работу, то по медицинскому заключению он временно переводится на эту работу. Если новая работа, на которую работник временно переведен, оплачивается ниже, чем его прежняя работа, то ему выдается пособие по больничному листку за все время перевода, но не более чем за два месяца. Пособие исчисляется по общим правилам, но выдается в таком размере, чтобы вместе с заработком по выполняемой работе оно не превышало полного заработка работника до перевода (т.е. заработка по прежнему месту работы). Если другая работа не была предоставлена работодателем в срок, указанный в больничном листке, то за пропущенные вследствие этого дни выдается пособие по временной нетрудоспособности на общих основаниях. Хотя данное положение довольно старое, оно применяется на практике и в настоящее время. АРБИТРАЖ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.08.2004 N А26-8032/03-21 Организация обратилась в суд с иском к отделению ФСС РФ о признании недействительным решения последнего, которым организации отказано в принятии к зачету расходов, произведенных на выплату работникам пособий по временной нетрудоспособности. Суд установил, что организация произвела выплаты своим работникам, временно переведенным на легкую работу в связи с профессиональным заболеванием, по так называемым доплатным больничным листкам. Отделением ФСС РФ данные расходы не приняты к зачету. Суд встал на сторону организации. Кассационная инстанция поддержала вывод суда, указав при этом следующее. В соответствии с п.п.2 и 3 ст.7 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" временная нетрудоспособность и профессиональное заболевание относятся к страховым случаям. Страховым обеспечением по отдельным видам государственного социального страхования являются пособие по временной нетрудоспособности, пособие в связи с трудовым увечьем и профессиональным заболеванием. Согласно ст.183 ТК РФ при временной нетрудоспособности работодатель выплачивает пособие по временной нетрудоспособности в соответствии с федеральным законом. В настоящее время такого закона нет, поэтому, руководствуясь ст.423 ТК РФ, следует применять Положение о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию, утвержденное Постановлением Президиума ВЦСПС от 12.11.1984 N 13-6. На основании п.п.8 и 20 Положения выплата пособия работникам, временно переведенным на другую работу вследствие заболевания туберкулезом или профессионального заболевания, является обязанностью работодателя. Следовательно, пособие выплачено законно и должно быть принято отделением ФСС РФ к зачету. Гарантии и компенсации при сокращении численности (штата) работников и ликвидации организации Гарантии и компенсации при сокращении численности (штата) работников При проведении в организации сокращения численности или штата работников работодатель обязан соблюдать установленные трудовым законодательством гарантии и компенсации работникам. Одной из гарантий при увольнении работников в связи с сокращением численности (штата) работников является преимущественное право на оставление на работе (ст.179 ТК РФ). Преимущественное право на оставление на работе прежде всего имеют работники с более высокой производительностью труда и квалификацией. При равной производительности труда и квалификации предпочтение отдается: - семейным (при наличии двух и более иждивенцев); - лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; - работникам, получившим в данной организации трудовое увечье или профессиональное заболевание; - инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; - работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. Коллективный договор может предусматривать и иные категории работников, которые пользуются преимущественным правом на оставление на работе при равных производительности труда и квалификации. При этом коллективным договором не может быть изменен установленный Трудовым кодексом РФ порядок, согласно которому преимущественное право на оставление на работе в первую очередь имеют работники с более высокой производительностью труда и квалификацией. Если несколько работников, подлежащих сокращению, имеют основания для оставления на работе, то, на наш взгляд, предпочтение необходимо отдавать тому, который имеет несколько таких оснований. Если работники имеют равные основания для оставления на работе, то работодатель имеет право самостоятельно определить, кого из них сократить, а кого оставить на работе. О предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под расписку не менее чем за два месяца до увольнения. Иногда работники отказываются подписывать приказ или распоряжение работодателя, которым они предупреждаются о предстоящем увольнении. В этих случаях составляется соответствующий акт, в котором отражается, что работник отказался подписать приказ или распоряжение работодателя. Данный акт подписывают должностные лица работодателя и свидетели. Трудовой кодекс РФ допускает увольнение работников по п.2 ст.81 ТК РФ и без предупреждения об увольнении за два месяца. Для этого необходимо, во-первых, получить письменное согласие работника и, во-вторых, выплатить работнику дополнительную компенсацию (помимо компенсаций, предусмотренных ст.178 ТК РФ) в размере двухмесячного среднего заработка (ч.3 ст.180 ТК РФ). Сокращаемому работнику работодатель обязан предложить другую имеющуюся работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника (ст.180 ТК РФ). И только в том случае, если работник откажется от такой работы (должности), увольнение по п.2 ст.81 ТК РФ может быть признано законным. Как следует из формулировки ч.1 ст.180 ТК РФ, работодатель обязан предложить сокращаемому работнику все вакантные должности или любую имеющуюся в организации работу, которые соответствуют квалификации работника. Поэтому если работодатель предложил работнику не все имеющиеся в организации вакантные должности, которые соответствуют его квалификации, то увольнение по сокращению численности (штата) является незаконным; уволенный работник может быть восстановлен на работе судом. Несколько иначе данная гарантия сформулирована в ч.2 ст.81 ТК РФ. Согласно ч.2 ст.81 Трудового кодекса РФ увольнение в связи с сокращением численности (штата) работников допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу. Исходя из этой нормы Верховный Суд РФ считает, что при увольнении по сокращению численности (штата) работников увольняемому работнику должны быть предложены не только имеющаяся работа и вакантные должности, соответствующие его квалификации, но и любая другая имеющаяся в организации работа и любые вакантные должности (см. п.29 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2). Статья 180 ТК РФ не предусматривает, как должен быть оформлен отказ работника от предложенной работы. Во избежание споров лучше оформить такой отказ в письменной форме. Если работник отказывается подписать соответствующий документ, необходимо составить акт, в котором с участием свидетелей зафиксировать факт предложения работнику вакантных должностей (имеющейся работы) и отказ работника от этих должностей (имеющейся работы). Бывает, что сокращение численности (штата) работников работодатели используют как средство для увольнения неугодных работников. После проведения сокращения на работу принимаются новые работники. Причем эти новые работники выполняют трудовые функции уволенных работников. Такие действия работодателя могут быть признаны незаконными в судебном порядке. Суды при разрешении дел об увольнении по сокращению численности (штата) всегда исследуют вопрос о том, было ли производимое сокращение реальным, т.е. не осталась ли сокращаемая должность (единица) в структуре организации под тем или иным названием? Кроме того, согласно п.27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при расторжении трудовых договоров должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом. А указанные выше действия работодателя как раз и являются не чем иным, как злоупотреблением правом. Пример. Продавец-консультант Марсов был уволен в связи с проводимым в ООО "Фобос" сокращением численности (штата) работников (п.2 ст.81 ТК РФ). Численность продавцов-консультантов была сокращена на одну единицу. По истечении двух недель после увольнения Марсова на должность консультанта был принят новый работник. Однако трудовая функция нового работника полностью соответствовала трудовой функции, которую выполнял Марсов. В этом случае имеет место злоупотребление работодателем правом. Уволенный Марсов должен быть восстановлен на работе, поскольку реального сокращения численности (штата) работников не произошло. Необходимо иметь в виду, что работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора по делам о восстановлении на работе в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи ему трудовой книжки (ч.1 ст.392 ТК РФ). Кроме того, при пропуске данного срока по уважительным причинам (например, вследствие болезни) он может быть восстановлен судом (ч.3 ст.392 ТК РФ). Дополнительные гарантии при увольнении по сокращению численности (штата) работников предусмотрены действующим законодательством для государственных служащих. Верховный Суд РФ обращает внимание на то, что при рассмотрении дел о восстановлении на работе государственных служащих, уволенных при сокращении численности (штата) государственного органа, необходимо получить доказательства соблюдения порядка увольнения, предусмотренного ст.16 Федерального закона от 31.07.1995 N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" (п.30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2). Закон предусматривает, что при сокращении государственного служащего ему должны быть предложены не только вакантные должности в данном государственном органе, но и хотя бы одна вакантная должность в другом государственном органе. Государственному служащему также должно быть предоставлено право на профессиональную переподготовку (переквалификацию). И только в том случае, если государственный служащий отказался и от предложенной вакантной должности в другом государственном органе, и от переподготовки (переквалификации), он может быть уволен по п.2 ст.81 ТК РФ. При увольнении работника в связи с сокращением численности или штата организация должна выплатить выходное пособие (ст.178 ТК РФ). Подробнее о выплате выходного пособия см. на с. 35. Гарантии и компенсации при ликвидации организации Ликвидация организации - это прекращение деятельности юридического лица без перехода его прав и обязанностей к другим лицам. Основанием увольнения работников по п.1 ст.81 ТК РФ является принятое решение о прекращении юридического лица. Ликвидация юридического лица осуществляется в порядке, установленном ст.ст.63 - 65 Гражданского кодекса РФ. После принятия соответствующим органом решения о ликвидации юридического лица или судом решения о признании должника банкротом работники организации должны быть персонально и под расписку предупреждены за два месяца о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации (ст.180 ТК РФ). Очевидно, что если при сокращении численности (штата) работников трудовые договоры расторгаются не со всеми работниками организации, то при ликвидации организации прекращаются трудовые отношения этой организации со всеми ее работниками. При увольнении по п.1 ст.81 ТК РФ работнику выплачивается выходное пособие (см. с. 35). Днем увольнения работника считается день прекращения трудового договора, а не день фактической ликвидации организации. Действительно, ни в п.1 ст.81, ни в ст.180 ТК РФ нет указаний на то, что трудовые договоры с работниками в случае ликвидации организации должны прекратиться именно в момент фактической ликвидации организации. Достаточным основанием для расторжения трудовых договоров является принятие решения о ликвидации. Процесс же увольнения работников может продолжаться некоторое время. Невозможность продолжения трудовых отношений сама по себе не означает, что дата увольнения работника устанавливается со времени прекращения деятельности организации. Гарантии работнику при временной нетрудоспособности Трудовой кодекс РФ предусматривает право работника на получение пособия по временной нетрудоспособности в соответствии с федеральным законом (ст.183 ТК РФ). Однако на сегодняшний день, как известно, такой закон не принят. Поэтому пособия по временной нетрудоспособности выплачиваются на основании ранее принятых нормативных правовых актов бывшего СССР с учетом нового законодательства Российской Федерации <10>. -------------------------------- <10> Подробнее о назначении, исчислении и выплате пособий по временной нетрудоспособности см. Экономико-правовой бюллетень, 2004, N 7. Здесь мы остановимся только на произошедших в 2005 г. изменениях. Согласно ст.8 Федерального закона от 29.12.2004 N 202-ФЗ "О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2005 год" пособие по временной нетрудоспособности вследствие заболевания или травмы (за исключением несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний) выплачивается застрахованному за первые два дня временной нетрудоспособности за счет средств работодателя, а с третьего дня временной нетрудоспособности - за счет средств ФСС РФ. При этом ст.7 Федерального закона от 29.12.2004 N 202-ФЗ продлено на 2005 г. действие ст.8 Федерального закона от 08.12.2003 N 166-ФЗ "О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2004 год", которая установила, что пособия исчисляются из среднего заработка. Таким образом, применяемый в 2004 г. порядок исчисления пособий по временной нетрудоспособности сохранен. Для некоторых видов пособий по временной нетрудоспособности изменен порядок их выплаты. В 2005 г. работодатели исчисляют пособия по временной нетрудоспособности на основании: - ст.8 Федерального закона от 08.12.2003 N 166-ФЗ; - Основных условий обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию (далее - Основные условия), утвержденных Постановлением Совета Министров СССР и ВЦСПС от 23.02.1984 N 191 "О пособиях по государственному социальному страхованию"; - Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию, утвержденного Постановлением Президиума ВЦСПС от 12.11.1984 N 13-6; - Постановления Правительства РФ от 11.04.2003 N 213 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы". Исчисленная в соответствии с указанными нормативными актами сумма пособия за первые два дня временной нетрудоспособности выплачивается за счет средств работодателя; сумма пособия, исчисленная с третьего дня нетрудоспособности, выплачивается за счет средств ФСС РФ. Необходимо иметь в виду, что за счет средств работодателя пособие по временной нетрудоспособности за первые два дня выплачивается только в случае назначения такого пособия вследствие заболевания или травмы (за исключением несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний). Таким образом, полностью за счет средств ФСС РФ выплачиваются пособия по временной нетрудоспособности, назначаемые: - при профессиональном заболевании, несчастном случае на производстве; - при санаторно-курортном лечении; - при болезни члена семьи в случае необходимости ухода за ним; - при карантине; - при временном переводе на другую работу в связи с заболеванием туберкулезом или в связи с профессиональным заболеванием; - при протезировании с помещением в стационар протезно-ортопедического предприятия. Порядок выплаты пособия по временной нетрудоспособности в указанных выше случаях остался прежним - пособия выплачиваются работодателями через свои бухгалтерии и в дальнейшем учитываются при исчислении части единого социального налога, подлежащей уплате в бюджет ФСС РФ (работодателям, имеющим льготы по ЕСН и не уплачивающим ЕСН, необходимые для выплаты пособия суммы выделяются ФСС РФ на основании представленных документов (см. Инструкцию о порядке расходования средств Фонда социального страхования Российской Федерации, утвержденную Постановлением ФСС РФ от 09.02.2001 N 11). Расходы по выплате пособия по временной нетрудоспособности за первые два дня, произведенные за счет работодателей, могут быть учтены при исчислении налога на прибыль в соответствии с пп.48.1 п.1 ст.264 НК РФ. Согласно п.2 ст.8 Федерального закона от 29.12.2004 N 202-ФЗ максимальный размер пособия по временной нетрудоспособности не может превышать за один календарный месяц 12 480 руб. Размер пособия, установленный п.2 ст.8 Федерального закона от 29.12.2004 N 202-ФЗ, с 1 января 2005 г. распространяется и на работников районов Крайнего Севера и местностей, к ним приравненных (ст.24 Закона РФ от 19.02.1993 N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях"). В то же время установленный размер пособия по временной нетрудоспособности не распространяется на пособия по временной нетрудоспособности, выплачиваемые в связи с несчастными случаями на производстве и профессиональными заболеваниями. Об этом еще в то время, когда размер пособия составлял 11 700 руб., объявил ФСС РФ (см. Письмо ФСС РФ от 18.02.2002 N 02-18/05/1136 "О пособиях по временной нетрудоспособности"). Так как сумма 12 480 руб. теперь ограничивает не максимальный размер "пособия по временной нетрудоспособности, выплачиваемый за счет средств ФСС РФ", а "максимальный размер пособия по временной нетрудоспособности", для отнесения в расходы по налогу на прибыль сумм пособия, выплаченных сверх этой величины, необходимо, чтобы трудовым или коллективным договором была предусмотрена обязанность работодателя выплачивать пособие в более высоком размере по сравнению с действующим законодательством. Гарантии и компенсации при несчастных случаях на производстве и профессиональных заболеваниях В соответствии со ст.184 ТК РФ при повреждении здоровья или в случае смерти работника вследствие несчастного случая на производстве либо профессионального заболевания работнику (его семье) возмещаются его утраченный заработок (доход), а также связанные с повреждением здоровья дополнительные расходы на медицинскую, социальную и профессиональную реабилитацию либо соответствующие расходы в связи со смертью работника. Виды, объемы и условия предоставления работникам гарантий и компенсаций в указанных случаях определяются федеральным законом. Таким законом является Федеральный закон от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" (далее - Закон). В соответствии с Законом все работники являются застрахованными лицами, которые имеют право на получение гарантий и компенсаций при несчастном случае на производстве или профессиональном заболевании. Страхователями, т.е. лицами, которые уплачивают страховые взносы, являются, соответственно, организации-работодатели. В некоторых случаях страхователи самостоятельно расходуют средства обязательного социального страхования. ФСС РФ выступает в роли страховщика и предоставляет застрахованным лицам (работникам) соответствующие гарантии и компенсации. При несчастном случае на производстве или профессиональном заболевании работнику (застрахованному) предоставляются следующие виды социального обеспечения (гарантий и компенсаций) (ст.8 Закона): - пособие по временной нетрудоспособности; - единовременная страховая выплата работнику (застрахованному) либо лицам, имеющим право на получение такой выплаты в случае его смерти; - ежемесячные страховые выплаты работнику (застрахованному) либо лицам, имеющим право на получение таких выплаты в случае его смерти; - оплата дополнительных расходов, связанных с медицинской, социальной и профессиональной реабилитацией работника (застрахованного), при наличии прямых последствий страхового случая. Расходование средств на осуществление социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний производится ФСС РФ и работодателями (страхователями) на основании Постановления Правительства РФ от 02.03.2000 N 184 "Об утверждении Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний". Согласно вышеназванным Правилам (п.9) непосредственно работодатели (страхователи) выплачивают работникам (застрахованным) обеспечение по страхованию в виде: - пособия по временной нетрудоспособности, назначенного в связи с несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием; - оплаты отпуска (сверх ежегодного оплачиваемого отпуска) на весь период лечения и проезда к месту лечения и обратно в связи с предоставлением страховщиком застрахованному путевки на санаторно-курортное лечение вследствие несчастного случая на производстве или профессионального заболевания. Выплата указанного выше обеспечения по страхованию производится работодателями в счет начисленных страховых взносов. При недостаточности у работодателя (страхователя) средств на выплату обеспечения по страхованию, в том числе если расходы на указанную выплату превышают сумму начисленных страховых взносов, работодатель обращается за возмещением недостающих средств к ФСС РФ, который и перечисляет работодателю недостающую сумму. Остальные расходы на обеспечение по страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, предусмотренное ст.8 Закона, производятся ФСС РФ. Гарантии и компенсации при забастовках Конституцией РФ признается право работников на забастовку как способ разрешения трудового спора (ст.37 Конституции РФ). Работники имеют право приступить к проведению забастовки, если примирительные процедуры не привели к разрешению коллективного трудового спора либо работодатель уклоняется от примирительных процедур, не выполняет соглашение, достигнутое в ходе разрешения коллективного трудового спора (ст.409 ТК РФ). Каждый работник самостоятельно решает вопрос об участии в забастовке. Не могут организовывать и принимать участие в забастовке представители работодателя. Участие в забастовке не может рассматриваться работодателем в качестве нарушения трудовой дисциплины и основания для расторжения трудовых договоров соответствующих работников. Работники, участвующие в забастовке, не могут быть подвергнуты дисциплинарному взысканию, кроме случаев, когда они не выполняют решение суда о признании забастовки незаконной (ст.414 ТК РФ). На время забастовки за участвующими в ней работниками сохраняются место работы и должность; заработную плату таким работникам работодатель имеет право не выплачивать. Если работник не принимает участие в забастовке, но в связи с ее проведением не имеет возможности выполнять свою работу, он обязан в письменной форме предупредить работодателя о начавшемся простое. Оплата простоя не по вине работников производится в порядке, установленном ст.157 ТК РФ. Вопрос о вине работодателя в простое, начавшемся вследствие забастовки, можно решить на основании ст.401 ГК РФ. Если решением суда забастовка признана незаконной, работники, принимающие в ней участие, должны приступить к работе не позднее следующего дня после вручения копии соответствующего решения суда органу, возглавляющему забастовку. В том случае, если работники после признания забастовки незаконной не приступают к работе, они лишаются всех гарантий, предоставляемых в связи с участием в забастовке. Неявка на работу после признания забастовки незаконной является прогулом. За прогул на работников может быть наложено дисциплинарное взыскание, в том числе и увольнение по соответствующим основаниям, установленным ст.81 ТК РФ. Гарантии и компенсации лицам, участвующим в коллективных переговорах, и разрешение коллективных трудовых споров Коллективные переговоры Коллективные переговоры - это комплекс мероприятий по подготовке, заключению или изменению коллективного договора, соглашения. Коллективные договоры и соглашения представляют собой правовые акты, которые регулируют трудовые и иные связанные с ними отношения, заключенные представителями работников и работодателей (ст.ст.40 и 45 ТК РФ). Представителей работников для ведения коллективных переговоров определяют соответствующие профсоюзные организации (их объединения). Работникам, участвующим в коллективных переговорах, предоставляется ряд гарантий. Лица, участвующие в коллективных переговорах, освобождаются от своей основной работы с сохранением среднего заработка на срок, определяемый соглашением сторон, но не более трех месяцев (ч.1 ст.39 ТК РФ). Об исчислении среднего заработка см. с. 8. Представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения не могут быть без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство, подвергнуты дисциплинарному взысканию, переведены на другую работу или уволены по инициативе работодателя, за исключением случаев расторжения трудового договора за совершение проступка, за который в соответствии с Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами предусмотрено увольнение с работы (ч.3 ст.39 ТК РФ). В период ведения коллективных переговоров дисциплинарное взыскание на указанных работников не может быть наложено без согласия соответствующего органа и в том случае, если дисциплинарный проступок имел место до начала ведения коллективных переговоров. За дисциплинарный проступок, совершенный во время проведения коллективных переговоров, на указанных работников может быть наложено взыскание без согласия соответствующего органа после их окончания, если при этом не истекли сроки наложения дисциплинарных взысканий, предусмотренные ч.3 и 4 ст.193 ТК РФ. Проступками, за которые Трудовым кодексом РФ предусмотрено увольнение по инициативе работодателя, являются проступки, предусмотренные п.п.5 - 11 ст.81 ТК РФ. Следует отметить, что ч.3 ст.39 ТК РФ сформулирована несколько противоречиво. С одной стороны, она запрещает налагать на работников дисциплинарные взыскания (без согласия органа, уполномочившего их на представительство), а с другой - разрешает увольнять их (без согласия такого органа) за совершение проступков, в том числе и тех, которые являются нарушениями трудовой дисциплины. Ведь увольнение работника - это один из видов дисциплинарных взысканий (ст.192 ТК РФ). Проступки, которые являются нарушениями трудовой дисциплины и за которые работник может быть уволен без согласия соответствующего органа, предусмотрены, например, п.п.5, 6, 10, в некоторых случаях - п.п.7 и 8 ст.81 ТК РФ. Если работник увольняется за проступок, который является дисциплинарным правонарушением, то необходимо еще и соблюсти процедуру наложения дисциплинарного взыскания, предусмотренную ст.192 ТК РФ. Коллективные трудовые споры Коллективные трудовые споры - это неурегулированные разногласия между работниками (их представителями) и работодателями (их представителями) по поводу установления и изменения условий труда, заключения, изменения и выполнения коллективных договоров и соглашений, а также в связи с отказом работодателя учесть мнение представительного органа работника при принятии актов, содержащих нормы трудового права, в организациях (ст.398 ТК РФ). Гарантии работникам, участвующим в разрешении коллективных споров, аналогичны гарантиям, предоставляемым работникам, участвующим в коллективных переговорах. В соответствии со ст.405 ТК РФ члены примирительной комиссии, трудовые арбитры на время участия в разрешении коллективного трудового спора освобождаются от основной работы с сохранением среднего заработка на срок не более трех месяцев в течение одного года. Об исчислении среднего заработка см. с. 8. Участвующие в разрешении коллективного трудового спора представители работников, их объединений не могут быть в период разрешения трудового спора подвергнуты дисциплинарному взысканию, переведены на другую работу или уволены по инициативе работодателя без предварительного согласия уполномочившего их на представительство органа. Трудовой кодекс РФ прямо не определяет, какие работники являются участвующими в разрешении коллективного трудового спора. Но из ст.ст.401, 402 и 404 ТК РФ следует, что к указанным лицам относятся работники - члены примирительной комиссии, трудовые арбитры. На наш взгляд, участвующими в разрешении коллективного спора можно также считать представителей профсоюзных органов (иных представительных органов работников), которые уполномочены работниками на разрешение коллективного трудового спора (ст.ст.29 - 31, 399 ТК РФ). Гарантии и компенсации лицам, работающим по совместительству Некоторые гарантии и компенсации предоставляются работникам только по основному месту работы. К ним относятся гарантии и компенсации лицам, совмещающим работу с обучением, а также лицам, работающим в районах Крайнего Севера (ст.287 ТК РФ). Все остальные гарантии и компенсации предоставляются работникам, работающим по совместительству, в полном объеме. Однако в некоторых случаях совместители не могут реализовать предоставленные им гарантии и компенсации в полном объеме. Например, совместители на основании ст.287 ТК РФ имеют право получать пособие по временной нетрудоспособности. Однако реализовать совместителям это право в настоящее время не представляется возможным. В соответствии с п.47 Основных условий обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию, утвержденных Постановлением Совета Министров СССР от 23.02.1884 N 191, при исчислении пособия по временной нетрудоспособности не учитывается заработная плата за работу по совместительству. Решением Верховного Суда РФ от 27.11.2003 N ГКПИ 02-1362 данный пункт признан не противоречащим законодательству. Таким образом, работающий по совместительству может получать пособие по временной нетрудоспособности только по основному месту работы. Гарантии руководителю, его заместителям и главному бухгалтеру при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника имущества организации Статьей 181 ТК РФ предусмотрена гарантия руководителю организации, его заместителям и главному бухгалтеру при расторжении с ними трудового договора в связи со сменой собственника имущества организации. Смена собственника имущества организации - основание расторжения трудового договора с указанными лицами по п.4 ст.81 ТК РФ. Не может быть уволен по п.4 ст.81 ТК РФ руководитель филиала или представительства организации и его заместитель. Увольнение по п.4 ст.81 ТК РФ возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Изменение подведомственности или подчиненности организации не является основанием для расторжения трудового договора. В соответствии с Постановлением Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам (п.32 Постановления). Смена собственника имущества организации происходит, например, в результате приватизации государственного или муниципального имущества в собственность физических или юридических лиц, при передаче федерального государственного унитарного предприятия в собственность субъекта РФ и др. Поскольку собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц, изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по п.4 ст.81 ТК РФ. Пример. ООО "Комета" владеет 100% акций ОАО "Ракета". В дальнейшем ООО "Комета" реализовало 60% акций ООО "Спутник", а 40% акций - ОАО "Галактика". В данном случае руководитель ОАО "Ракета", его заместитель и главный бухгалтер не могут быть уволены по п.4 ст.81 ТК РФ, поскольку собственником имущества ОАО "Ракета" осталось оно само. Если руководитель организации, его заместитель и главный бухгалтер уволены по п.4 ст.81 ТК РФ, то им должна быть выплачена компенсация в размере не ниже трех средних месячных заработков (ст.181 ТК РФ). Об исчислении среднего заработка см. с. 8. Денежная выплата, установленная ст.181 ТК РФ, хотя и называется компенсационной, не самом деле является гарантийной выплатой, аналогичной выходному пособию для других категорий работников. ОФИЦИАЛЬНЫЕ ДОКУМЕНТЫ Закон Российской Федерации от 19.02.1993 N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" Федеральный закон от 22.08.2004 N 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (Извлечение) Федеральный закон от 29.12.2004 N 202-ФЗ "О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2005 год" Постановление Правительства Российской Федерации от 02.04.2003 N 187 "О размерах возмещения организациями, финансируемыми за счет средств федерального бюджета, расходов работникам в связи с их переездом на работу в другую местность" Постановление Совета Министров СССР от 15.07.1981 N 677 "О гарантиях и компенсациях при переезде на работу в другую местность" Письмо Минфина России от 21.07.1992 N 57 "Об условиях выплаты компенсации работникам за использование ими личных легковых автомобилей для служебных поездок" (Извлечение) Письмо МНС России от 02.06.2004 N 04-2-06/419@ "О возмещении расходов при использовании работниками личного транспорта" Подписано в печать 01.02.2005 ------------------------------------------------------------------