"Российский налоговый курьер", 2009, N 22
ОТПУСК БЕЗ СОХРАНЕНИЯ ЗАРАБОТНОЙ ПЛАТЫ: ПРАВО
ИЛИ ОБЯЗАННОСТЬ РАБОТОДАТЕЛЯ
Практически каждому работодателю хотя бы однажды приходилось получать от сотрудника заявление о предоставлении отпуска за свой счет, например по семейным обстоятельствам. Какова может быть продолжительность такого отпуска, как его оформить? Об этом - в статье.
Отпуск без сохранения заработной платы - это один из видов отпусков, предусмотренных Трудовым кодексом, в частности ст. 128. В большинстве случаев речь идет об отпусках, которые предоставляются по просьбе работника и по усмотрению работодателя. Но в определенных ситуациях и для отдельных категорий работников действующее законодательство устанавливает обязанность работодателя по предоставлению отпуска без сохранения заработка.
Предоставление отпуска в обязательном порядке
Работники, которым работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения зарплаты, перечислены в ч. 2 ст. 128 ТК РФ, это:
- участники Великой Отечественной войны;
- работающие пенсионеры;
- родители и жены (мужья) военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы;
- инвалиды;
- работники в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников.
Трудовой кодекс, другие федеральные законы либо коллективный договор могут предусматривать и иные случаи, когда работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы. Например, в ч. 2 ст. 173 ТК РФ перечислены категории сотрудников, которым работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы в связи с поступлением в образовательные учреждения высшего профессионального образования и обучением в них, это:
- работники, допущенные к вступительным испытаниям в образовательные учреждения высшего профессионального образования;
- работники - слушатели подготовительных отделений образовательных учреждений высшего профессионального образования;
- работники, обучающиеся в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях высшего профессионального образования по очной форме обучения, совмещающие учебу с работой.
В ч. 2 ст. 174 ТК РФ перечислены сотрудники, которым работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы в связи с поступлением в образовательные учреждения среднего профессионального образования и обучением в них, это:
- работники, допущенные к вступительным испытаниям в имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения среднего профессионального образования;
- работники, обучающиеся в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях среднего профессионального образования по очной форме обучения, совмещающие учебу с работой, для прохождения промежуточной аттестации.
В ч. 2 ст. 286 ТК РФ определено, что если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.
Действующим законодательством не определены основания для отказа названным категориям работников в предоставлении отпуска без сохранения содержания.
Справка. Предоставление отпуска за свой счет согласно федеральным законам
Помимо Трудового кодекса, обязанность работодателя предоставлять отпуска без сохранения заработной платы определенным сотрудникам установлена в следующих Федеральных законах:
- от 26.11.1996 N 138-ФЗ - отдельным участникам выборного процесса на время проведения выборов в органы местного самоуправления;
- от 09.01.1997 N 5-ФЗ - Героям Социалистического Труда и полным кавалерам ордена Трудовой Славы;
- от 12.06.2002 N 67-ФЗ - доверенным лицам кандидата при проведении референдума;
- от 10.01.2003 N 19-ФЗ - отдельным участникам процесса выборов Президента РФ (доверенным лицам кандидата, членам избирательной комиссии с правом совещательного голоса);
- от 18.05.2005 N 51-ФЗ - отдельным участникам процесса выборов депутатов Госдумы (доверенным лицам кандидата, членам избирательной комиссии с правом совещательного голоса);
- от 27.05.1998 N 76-ФЗ - супругам военнослужащих в отношении части отпуска, превышающей продолжительность ежегодного отпуска по основному месту их работы;
- от 15.01.1993 N 4301-1 - Героям Советского Союза, Героям РФ и полным кавалерам ордена Славы (дополнительный отпуск сроком до трех недель в году в удобное для них время).
Предоставление отпуска по соглашению сторон
любому работнику
По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению работника и работодателя (ч. 1 ст. 128 ТК РФ). При рассмотрении заявлений обращается внимание на конкретные причины и обстоятельства, вызвавшие необходимость такого отпуска. Ведь предоставление отпуска без сохранения заработной платы на основании ч. 1 ст. 128 ТК РФ является правом, а не обязанностью работодателя, поэтому он вправе отказать в его предоставлении сотруднику. При этом работодатель должен учитывать как уважительность причин, указанных работником в заявлении, так и возможность причинения организации вреда в случае предоставления отпуска.
Примечание. В случаях, когда работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы, от работника также требуется заявление.
Под семейными обстоятельствами и другими уважительными причинами подразумеваются определенные события и социальные нужды, возникшие в личной жизни работника. Работодатель отправить работника в отпуск без сохранения заработной платы по собственной инициативе не может.
Примечание. Указание в заявлении об отпуске без содержания соответствующей уважительной причины является обязательным, хотя это затрагивает частную жизнь работника. Сведения, ставшие известными работодателю, являются персональными данными сотрудника. Поэтому их хранение, обработка и использование должны осуществляться согласно требованиям гл. 14 ТК РФ, Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" и иных федеральных законов.
Справка. Отпуск без сохранения зарплаты при отсутствии работы, определенной трудовым договором
Работодатель по собственной инициативе не может отправить работников в отпуск за свой счет в связи с отсутствием работы, определенной трудовым договором. Ведь согласно ст. 128 ТК РФ такой отпуск предоставляется только на основании заявления работника, в котором указаны причины исключительно личного характера.
Принудительное направление в административный отпуск - это нарушение законодательства о труде, за которое согласно ст. 5.27 КоАП РФ предусмотрен административный штраф:
- для должностных лиц - в размере от 1000 до 5000 руб.;
- лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от 1000 до 5000 руб. (или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток);
- юридических лиц - от 30 000 до 50 000 руб. (или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток).
Нарушение законодательства о труде и об охране труда должностным лицом, ранее подвергавшимся административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.
Если работодатель не имеет возможности обеспечить трудовой коллектив работой, он обязан зафиксировать простой, время которого согласно ст. 157 ТК РФ работнику должно быть оплачено. Причем время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника. А время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя.
Документальное оформление отпуска
Отпуск без сохранения зарплаты предоставляется сотруднику на основании заявления. В нем он указывает дату начала и продолжительность отпуска, а также обстоятельства, вследствие которых ему нужен данный отпуск. Вместе с заявлением можно подать документы (их копии), подтверждающие указанные в нем обстоятельства.
Согласие работодателя на предоставление такого отпуска оформляется приказом (распоряжением) по форме N Т-6 <1>. С ним работник должен быть ознакомлен под роспись. В приказе (распоряжении) следует указать:
- фамилию, имя, отчество работника;
- причину отпуска;
- дату начала и продолжительность отпуска.
Сведения о предоставленном отпуске заносятся в личную карточку работника (форма N Т-2 <1>) и табель учета рабочего времени (форма N Т-12 или N Т-13 <1>).
--------------------------------
<1> Данные унифицированные формы утверждены Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1.
В табеле время отпуска без сохранения заработной платы отмечают кодом "ДО", если отпуск предоставлен согласно разрешению работодателя, или кодом "ОЗ", если работник идет в отпуск на основании положений действующего законодательства РФ <2>.
--------------------------------
<2> Такие условные обозначения приведены в табеле учета рабочего времени по форме N Т-12.
Продолжительность отпуска
Продолжительность отпуска без сохранения зарплаты по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам определяется по соглашению между работником и работодателем.
Продолжительность отпуска без сохранения зарплаты в случае, если работодатель обязан его предоставить, определяется федеральным законом, которым такой отпуск предусмотрен. Информация о продолжительности названного отпуска, предоставляемого в обязательном порядке, приведена в таблице на с. 76.
Таблица. Продолжительность отпуска без сохранения
заработной платы, предоставляемого в обязательном порядке
┌───────────────────────────────────────────────┬─────────────────────────┐
│ Работники, которым отпуск без сохранения │Продолжительность отпуска│
│заработной платы предоставляется в обязательном│ │
│ порядке │ │
├───────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────┤
│Участники Великой Отечественной войны │До 35 календарных дней │
│ │в году │
├───────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────┤
│Работающие пенсионеры по старости (по │До 14 календарных дней │
│возрасту) │в году │
├───────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────┤
│Родители и жены (мужья) военнослужащих, │До 14 календарных дней │
│погибших или умерших вследствие ранения, │в году │
│контузии или увечья, полученных при исполнении │ │
│обязанностей военной службы, либо вследствие │ │
│заболевания, связанного с прохождением военной │ │
│службы │ │
├───────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────┤
│Работающие инвалиды │До 60 календарных дней │
│ │в году │
├───────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────┤
│Работники в случаях рождения ребенка, │До 5 календарных дней │
│регистрации брака, смерти близких родственников│по каждому основанию │
├───────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────┤
│Работники, допущенные к вступительным │15 календарных дней │
│испытаниям в образовательные учреждения │ │
│высшего профессионального образования │ │
├───────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────┤
│Работники - слушатели подготовительных │15 календарных дней │
│отделений образовательных учреждений высшего │ │
│профессионального образования в случае сдачи │ │
│выпускных экзаменов │ │
├───────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────┤
│Работники, обучающиеся в имеющих │ │
│государственную аккредитацию образовательных │ │
│учреждениях высшего профессионального │ │
│образования по очной форме обучения, │ │
│совмещающие учебу с работой, в случаях: │ │
│- прохождения промежуточной │15 календарных дней в │
│аттестации; │учебном году │
│- подготовки и защиты выпускной │4 месяца │
│квалификационной работы и сдачи итоговых │ │
│государственных экзаменов; │ │
│- сдачи итоговых государственных экзаменов │1 месяц │
├───────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────┤
│Работники, допущенные к вступительным │10 календарных дней │
│испытаниям в имеющие государственную │ │
│аккредитацию образовательные учреждения │ │
│среднего профессионального образования │ │
├───────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────┤
│Работники, обучающиеся в имеющих │ │
│государственную аккредитацию образовательных │ │
│учреждениях среднего профессионального │ │
│образования по очной форме обучения, │ │
│совмещающие учебу с работой, в случаях: │ │
│- прохождения промежуточной │10 календарных дней в │
│аттестации; │учебном году │
│- подготовки и защиты выпускной │2 месяца │
│квалификационной работы и сдачи итоговых │ │
│государственных экзаменов; │ │
│- сдачи итоговых экзаменов │1 месяц │
├───────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────┤
│Совместители, чья продолжительность ежегодного │Разница в календарных │
│оплачиваемого отпуска меньше, чем │днях между │
│продолжительность отпуска по основному месту │продолжительностью │
│работы │отпусков │
└───────────────────────────────────────────────┴─────────────────────────┘
Работник может в любой момент прервать отпуск без сохранения зарплаты. Кроме того, такой отпуск предоставляется без связи с другими отпусками.
Примечание. Лицам, осуществляющим уход за детьми, могут предоставляться дополнительные отпуска без сохранения заработной платы, если это предусмотрено коллективным договором (ст. 263 ТК РФ).
Отпуск без сохранения зарплаты и ежегодный
оплачиваемый отпуск
Время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года, включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск (ст. 121 ТК РФ). А если продолжительность отпуска без сохранения зарплаты превышает 14 календарных дней в течение рабочего года, то этот период не включается в указанный стаж работы. Значит, дата окончания рабочего года, за который работнику предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск, отодвинется на соответствующее количество дней отпуска без сохранения заработной платы.
Примечание. Время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы может включаться в дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск стаж работы в пределах 14 календарных дней в течение рабочего года (ст. 121 ТК РФ).
Пример 1. Допустим, для целей предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска рабочий год сотрудника В.В. Петрова длится с 1 ноября 2008 г. по 31 октября 2009 г. В течение рабочего года сотрудник четыре раза брал отпуска без сохранения зарплаты: с 6 по 10 апреля, с 18 по 27 мая, с 15 по 17 июня и с 6 по 9 июля - всего 22 календарных дня. Если бы он не уходил в отпуск за свой счет, такое право на очередной оплачиваемый отпуск он получил бы с 1 ноября 2009 г. Но поскольку продолжительность неоплачиваемого отпуска в течение рабочего года превысила 14 календарных дней, дата его окончания сдвинулась на 8 календарных дней (22 дн. - 14 дн.). Поэтому право на ежегодный оплачиваемый отпуск у данного сотрудника возникнет с 9 ноября 2009 г. Следующий рабочий год у В.В. Петрова начнется не с 1-го, а с 9 ноября 2009 г. и закончится 8 ноября 2010 г.
Таким образом, если общая продолжительность отпусков без сохранения заработной платы в течение рабочего года у работника составила более 14 календарных дней, то при расчете стажа, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск, не учитываются календарные дни начиная с 15-го.
Пример 2. Менеджер И.И. Иванов работает в ООО "Дельта" с 20 февраля 2009 г. Отпуск за свой счет в 2009 г. ему предоставлялся четыре раза: с 6 по 10 апреля, с 18 по 27 мая, с 15 по 17 июня и с 6 по 9 июля - всего 22 календарных дня. А 10 августа 2009 г. И.И. Иванов уволился по собственному желанию.
Бухгалтер ООО "Дельта" определил количество дней оплачиваемого отпуска, за которые полагается компенсация, следующим образом.
Менеджер проработал в организации с 20 февраля по 10 августа 2009 г., что составляет 5 месяцев 19 дней. В отпуске без сохранения заработной платы в течение указанного периода он находился 22 календарных дня, при этом 8 календарных дней (22 дн. - 14 дн.) должны быть исключены из стажа работы, дающего право на отпуск. Поэтому стаж работы, дающий право на отпуск, составит 5 месяцев 11 дней.
При исчислении сроков работы, дающих право на пропорциональный дополнительный отпуск или на компенсацию за отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца. Это установлено п. 35 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30.04.1930 N 169 (применяемых в части, не противоречащей ТК РФ). Принимая во внимание данное правило, а также положения ч. 1 ст. 423 ТК РФ, компенсация должна быть выплачена за 5 месяцев.
Количество не использованных за время работы в организации дней отпуска определяется исходя из расчета 2,33 дня отпуска за 1 месяц (Письма Роструда от 26.07.2006 N 1133-6 и от 23.06.2006 N 944-6).
В рассматриваемой ситуации количество дней отпуска, за которые полагается компенсация, равно 11,65 дня (2,33 дн. x 5 мес.).
Дни отпуска без сохранения заработной платы полностью исключаются из расчетного периода при расчете среднего заработка вне зависимости от его продолжительности. Основание - пп. "е" п. 5 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 (далее - Положение).
Пример 3. Воспользуемся данными примера 2. Зарплата менеджера ООО "Дельта" И.И. Иванова за период с 20 февраля по 31 июля 2009 г. составила 92 000 руб. Сотрудник работал по графику пятидневной рабочей недели. Средний дневной заработок для выплаты компенсации за неиспользованный отпуск исчисляется за последние 12 календарных месяцев (ч. 2 и 3 ст. 139 ТК РФ и п. п. 2 и 4 Положения). При этом сумму заработной платы, начисленной за расчетный период, делят на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней) (ст. 139 ТК РФ и п. 10 Положения). Однако И.И. Иванов в расчетном периоде находился в отпуске без сохранения заработной платы. Поэтому его средний дневной заработок исчисляется в следующем порядке. Сумму фактически начисленной зарплаты за расчетный период нужно разделить на сумму среднемесячного числа календарных дней (29,4), умноженного на количество полностью отработанных календарных месяцев, и количества календарных дней в не полностью отработанных календарных месяцах. Причем количество календарных дней в не полностью отработанном календарном месяце рассчитывается путем деления среднемесячного числа календарных дней (29,4) на количество календарных дней этого месяца и умножения на количество календарных дней, приходящихся на время, отработанное в данном месяце (абз. 2 и 3 п. 10 Положения).
Таким образом, средний дневной заработок менеджера ООО "Дельта" составит 679,77 руб. [92 000 руб. : (29,4 дн. : 28 дн. x 9 дн. + 29,4 дн. x 1 мес. + 29,4 дн. : 30 дн. x 25 дн. + 29,4 дн. : 31 дн. x 21 дн. + 29,4 дн. : 30 дн. x 27 дн. + 29,4 дн. : 31 дн. x 27 дн.)], где 28 дн., 30 дн., 31 дн., 30 дн., 31 дн. - количество календарных дней в феврале, апреле, мае, июне и июле 2009 г. соответственно, а 9 дн., 25 дн., 21 дн., 27 дн., 27 дн. - количество календарных дней, отработанных в феврале, апреле, мае, июне и июле 2009 г. соответственно.
Сумма компенсации за неиспользованный отпуск за 11,65 дня составила 7919,32 руб. (679,77 руб. x 11,65 дн.).
Отпуска без сохранения заработной платы, которые полагаются определенным категориям работников в обязательном порядке на основании ч. 2 ст. 128 ТК РФ, включаются в стаж работы, дающий право на ежегодные оплачиваемые отпуска независимо от продолжительности.
Включение отпуска без сохранения зарплаты в стаж работы,
учитываемый при назначении пенсии
Период, когда работник находился в отпуске без сохранения заработной платы, не может быть включен в его страховой стаж, учитываемый при назначении пенсии. Ведь в страховой стаж включаются периоды работы, за которые уплачивались страховые взносы в ПФР (п. 1 ст. 10 Федерального закона от 17.12.2001 N 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации").
Согласно ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ объектом обложения страховыми взносами в ПФР и базой для их начисления являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН. Это выплаты и иные вознаграждения, начисляемые работодателем в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг (п. 1 ст. 236 НК РФ). Поэтому, если работник был в отпуске за свой счет, не работал, не получал зарплату, работодатель не может начислить и уплатить страховые взносы в ПФР за это время.
Гарантии работнику, находящемуся в отпуске
без сохранения зарплаты
Как правило, работник не может быть уволен по инициативе работодателя в период его пребывания в таком отпуске. Поскольку согласно ст. 81 ТК РФ работник не может быть уволен по инициативе работодателя в период его пребывания в отпуске, за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.
Примечание. Во время неоплачиваемого отпуск за работником, как правило, сохраняется место работы (должность) (ст. 81 ТК РФ).
Если сотрудник организации, находясь в отпуске без сохранения зарплаты, заболел и принес больничный лист, то выплачивать ему пособие по временной нетрудоспособности организация не обязана. Ведь данное пособие не назначается застрахованному лицу за период его освобождения от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством РФ. Конечно, за исключением случаев утраты трудоспособности работником вследствие заболевания или травмы в период ежегодного оплачиваемого отпуска. Об этом говорится в пп. 1 п. 1 ст. 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ <3>.
--------------------------------
<3> В соответствии с Федеральным законом от 24.07.2009 N 213-ФЗ с 2010 г. Федеральный закон от 29.12.2006 N 255-ФЗ действует в новой редакции.
Если во время отпуска без сохранения зарплаты работница ушла в декрет, то пособие по беременности и родам работодатель выплатить ей обязан, поскольку сотрудница относится к застрахованным лицам. Причем отпуск без сохранения зарплаты должен быть прерван с момента начала отпуска по беременности и родам. Пособие по беременности и родам выплачивается сотруднице в размере 100% среднего заработка (п. 1 ст. 11 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ).
При отсутствии у работницы в расчетном периоде и до него фактически начисленной заработной платы и фактически отработанных дней средний заработок должен быть исчислен исходя из должностного оклада, тарифной ставки установленного работнице разряда, должностного оклада, денежного содержания (вознаграждения). Основание - п. 11 Положения об особенностях порядка исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам гражданам, подлежащим обязательному социальному страхованию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 15.06.2007 N 375 <4>.
--------------------------------
<4> В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 19.10.2009 N 839 с 2010 г. Постановление Правительства РФ от 15.06.2007 N 375 действует в новой редакции.
За то время, когда работник находился в неоплачиваемом отпуске, он имеет право на стандартные налоговые вычеты, предусмотренные ст. 218 НК РФ. Ведь данные вычеты предоставляются налогоплательщику за каждый месяц налогового периода путем уменьшения в каждом месяце налогового периода налоговой базы на соответствующий установленный размер вычета. Если в отдельные месяцы у налогоплательщика вообще не было доходов, стандартные налоговые вычеты накапливаются с начала налогового периода <5>.
--------------------------------
<5> См. Письмо Минфина России от 06.05.2008 N 03-04-06-01/118.
Ж.В.Кузьмина
Эксперт журнала
"Российский налоговый курьер"
Подписано в печать
06.11.2009