"Налоговый вестник", 2009

 

УВОЛЬНЕНИЕ РАБОТНИКА: ПОРЯДОК И ДОКУМЕНТАЛЬНОЕ ОФОРМЛЕНИЕ

 

И.А.Александров

 

ВВЕДЕНИЕ

 

Увольнение работников - обычная процедура, с которой сталкиваются абсолютно все работодатели. Один работник решил уволиться по собственному желанию, с другим трудовой договор прекращается по инициативе работодателя, трудовые отношения с третьим не могут продолжаться по причинам, не зависящим от воли сторон. Каждый случай увольнения требует правильного оформления. Одна ошибка в приказе об увольнении зачастую оказывается основанием для восстановления работника на работе, а это, в свою очередь, влечет для работодателя расходы на оплату вынужденного прогула и другие неблагоприятные последствия. Поэтому при расставании с работником очень важно соблюсти все формальности.

Материал книги разделен на две части.

В первой части обсуждаются вопросы оформления увольнения: составление приказа об увольнении, выдача трудовой книжки, расчет с работником. Во второй - процедура увольнения работников по основаниям, предусмотренным ст. 77 Трудового кодекса РФ, т.е. по общим основаниям прекращения трудового договора.

 

 

 

 

 

Глава 1. ОФОРМЛЕНИЕ УВОЛЬНЕНИЯ

 

Действия работодателя, о которых пойдет речь ниже, только завершают процесс увольнения. Во многих случаях им предшествует значительная подготовительная работа, зависящая от конкретного основания прекращения трудового договора и описанная в гл. 2 книги.

 

1.1. День увольнения

 

Днем увольнения по общему правилу является последний день работы (ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ). Буквально это означает, что трудовой договор прекращается в последний день выполнения работником своих трудовых обязанностей. Именно эта дата фиксируется в приказе об увольнении и в трудовой книжке.

 

Пример. Работник увольняется за прогул. Последний день, когда работник выполнял трудовую функцию, - 10 мая. Днем увольнения будет 10 мая.

 

Пример. Работник увольняется за прогул. Он прогулял со 2 по 9 июня. 10 июня работник вышел на работу. Процедура привлечения к дисциплинарной ответственности заняла несколько дней, в течение которых работник продолжал исполнять трудовые обязанности. 16 июня издан приказ о наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Работник в этот день трудился. Днем увольнения будет 16 июня.

 

Пример. Работник написал заявление об увольнении по собственному желанию. Срок предупреждения об увольнении истекает 9 марта. В этот день сотрудник вышел на работу. Работодатель должен оформить увольнение 9 марта.

 

Исключением являются ситуации, когда за работником в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность). Тогда увольнение может быть оформлено в день, когда работник трудовые обязанности не исполнял.

 

Пример. Работник находится на больничном. 12 мая он написал заявление об увольнении по собственному желанию. По мнению Роструда (см. Письмо от 05.09.2006 N 1551-6), предупредить работодателя об увольнении работник может не только в период работы, но и во время нахождения в отпуске и в период временной нетрудоспособности. При этом дата предполагаемого увольнения может приходиться также на указанные периоды. 26 мая срок предупреждения об увольнении истек. К этому дню сотрудник не выздоровел и на работе не появился. Несмотря на отсутствие сотрудника на работе, работодатель должен оформить увольнение 26 мая.

 

Пример. Предварительное следствие по уголовному делу длилось несколько месяцев. Работник все это время находился под стражей. Наконец был вынесен приговор, согласно которому работник осужден к наказанию, исключающему продолжение прежней работы. Днем увольнения в этом случае будет являться день вступления в законную силу приговора суда (п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ), а не последний день работы, предшествовавший заключению работника под стражу.

 

Пример. Работник был отстранен от работы, поскольку не прошел медицинский осмотр. После этого выяснилось, что при заключении трудового договора он представил работодателю подложные документы. Работник может быть уволен в любой день после выявления указанного обстоятельства.

 

Иногда определение дня увольнения вызывает трудности. Так, согласно ч. 3 ст. 79 ТК РФ трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с его выходом на работу. Когда надо оформить увольнение: непосредственно в день выхода основного работника или накануне?

Роструд считает, что днем увольнения в этом случае должен быть последний день работы по срочному трудовому договору, предшествующий дню выхода на работу основного сотрудника (см. Письмо от 31.10.2007 N 4413-6). Чиновники уточняют: если работодатель был "поставлен перед фактом", т.е. до момента выхода основного работника не знал об этом, трудовую книжку увольняемому сотруднику он выдаст в первый рабочий день после выхода основного работника. В этот же день будут произведены и другие действия, связанные с увольнением (издан приказ, выплачены причитающиеся суммы и проч.).

Рекомендуемый специалистами Роструда порядок увольнения, на наш взгляд, вызывает много вопросов. Что, например, делать, если основной работник предупредил о выходе на работу 15-го числа, работодатель уволил работника, трудящегося по срочному трудовому договору, 14-го, а основной работник передумал и на работе не появился? Кроме того, получается, что работодатель, зафиксировавший в качестве дня увольнения предыдущий день, но выдавший трудовую книжку и причитающиеся суммы только на следующий день, нарушил трудовое законодательство. Ведь трудовая книжка и причитающиеся суммы должны быть выданы в день увольнения (ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ).

На наш взгляд, оформить увольнение работника, срок трудового договора которого прекратился в день выхода на работу сотрудника, которого он замещал, надо именно в этот день. Считать днем увольнения день, предшествующий дню выхода на работу замещаемого работника, нельзя, поскольку к этому моменту срок трудового договора еще не истек. Если замещаемый сотрудник так и не выйдет на работу, срочный трудовой договор с лицом, принятым для его замены, будет продлен.

Сказанное подтверждают и решения некоторых судов (см. Решение Ржевского городского суда Тверской области от 11.02.2005 N 2-69, а также Обобщение кассационной и надзорной практики Иркутского областного суда по искам о восстановлении на работе за 2007 год и первое полугодие 2008 года).

 

Пример. Работник принят на работу по срочному трудовому договору для замещения женщины, находящийся в отпуске по уходу за ребенком. Женщина предупредила работодателя, что выйдет на работу 18 марта. Однако фактически она приступила к работе только 20 марта. Работник, принятый по срочному трудовому договору, должен быть уволен 20 марта. В этот день ему выдаются трудовая книжка и причитающиеся денежные суммы.

 

1.2. Приказ об увольнении

 

Приказ об увольнении составляется по унифицированным формам N Т-8 или N Т-8а, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1.

 

Пример заполнения унифицированной формы N Т-8

 

                                                        ┌────────┐

                                                           Код 

                                                        ├────────┤

                                          Форма по ОКУД │ 0301006│

     Закрытое акционерное общество "Вереск"             ├────────┤

----------------------------------------------- по ОКПО │40002544│

         наименование организации                       └────────┘

 

                                ┌─────────┬───────────┐

                                  Номер     Дата    

                                │документа│составления│

                                ├─────────┼───────────┤

                                │ 123-45т │ 07.09.2009│

                         ПРИКАЗ └─────────┴───────────┘

                     (распоряжение)

          о прекращении (расторжении) трудового

            договора с работником (увольнении)

                                           31  января     08       1

Прекратить действие трудового договора от "--" -------- 20-- г. N --,

                                           07  сентября   09

                                  уволить "--" -------- 20-- г.

                                             (ненужное зачеркнуть)

 

                                                 ┌───────────────┐

                                                 │Табельный номер│

                                                 ├───────────────┤

           Сумароков Алексей Дмитриевич               12987    

-------------------------------------------------┴───────────────┘

              фамилия, имя, отчество

                             отдел N 2

------------------------------------------------------------------

                   структурное подразделение

                        инженер-конструктор

------------------------------------------------------------------

         должность (специальность, профессия), разряд,

              класс (категория) квалификации

__________________________________________________________________

истечение срока трудового договора, пункт 2 части первой статьи 77

------------------------------------------------------------------

              Трудового кодекса Российской Федерации

------------------------------------------------------------------

         основание прекращения (расторжения) трудового

                     договора (увольнения)

__________________________________________________________________

 

Основание (документ,

номер, дата): ____________________________________________________

                    заявление работника, служебная записка,

                        медицинское заключение и т.д.

 

                           Директор    Котов        Р.И. Котов

Руководитель организации ----------- --------- -------------------

                          должность   личная   расшифровка подписи

                                      подпись

 

С приказом (распоряжением)   Сумароков        07  сентября   09

работник ознакомлен       ----------------- "---" -------- 20-- г.

                            личная подпись

 

Мотивированное мнение выборного

профсоюзного органа в письменной форме

(от "__" _____ 20__ г. N __) рассмотрено

 


 

Пример заполнения унифицированной формы N Т-8а

 

                                                        ┌────────┐

                                                           Код 

                                                        ├────────┤

                                          Форма по ОКУД │ 0301021│

     Производственный кооператив "Геодезист"            ├────────┤

----------------------------------------------- по ОКПО │45561008│

           наименование организации                     └────────┘

 

                                  ┌─────────┬───────────┐

                                    Номер     Дата   

                                  │документа│составления│

                                  ├─────────┼───────────┤

                                      12   │ 30.12.2009│

                           ПРИКАЗ └─────────┴───────────┘

                       (распоряжение)

            о прекращении (расторжении) трудового

             договора с работниками (увольнении)

 

      Прекратить действие трудовых договоров с работниками

               (уволить) (ненужное зачеркнуть)

 

Фамилия,
имя, 
отчество

Табель-
ный   
номер 

Структурное 
подразделение

Должность  
(специаль- 
ность, про-
фессия),   
разряд,    
класс (кате-
гория) ква-
лификации  

Трудовой договор

Дата пре-
кращения 
(растор- 
жения)   
трудового
договора 
(увольне-
ния)     

Основание  
прекращения
(расторже- 
ния) трудо-
вого дого- 
вора (уволь-
нения      

Документ,
номер, 
дата  

С приказом
(распоря- 
жением) ра-
ботник оз-
накомлен. 
Личная под-
пись работ-
ника. Дата

номер 

дата его
заключения

1   

2  

3       

4    

5  

6   

7    

8    

9   

10   

Курочкин
Рахим  
Олегович

943 

Административный
отдел          

менеджер   

12  

07.07.2008

30.12.2009

по         
собственному
желанию,   
пункт 3    
части первой
статьи 77  
Трудового  
кодекса    
Российской 
Федерации  

заявление
от       
12.12.2009

Курочкин

Серова 
Ольга  
Ивановна

852 

Административный
отдел          

менеджер   

98  

06.04.2009

30.12.2009

по         
собственному
желанию,   
пункт 3    
части первой
статьи 77  
Трудового  
кодекса    
Российской 
Федерации  

заявление
от       
01.12.2009

Серова 

 

                          Генеральный

                           директор    Громов      Л.Д. Громов

Руководитель организации ------------ -------- -------------------

                           должность   личная  расшифровка подписи

                                       подпись

 

Мотивированное мнение выборного

профсоюзного органа в письменной форме

(от "__" _____ 20__ г. N __) рассмотрено

 

В строке (графе) форм N Т-8 и N Т-8а "Основание прекращения (расторжения) трудового договора (увольнения)" производится запись в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иного федерального закона, т.е. так же, как в трудовой книжке. При прекращении трудового договора по основаниям, предусмотренным ст. 77 ТК РФ, за исключением случаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя и по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (п. п. 4 и 10), в трудовую книжку вносится запись об увольнении со ссылкой на соответствующий пункт ч. 1 указанной статьи.

В строке (графе) "Документ, номер и дата" делается ссылка на документ, на основании которого готовится приказ и прекращается действие трудового договора с указанием его даты и номера (заявление работника, медицинское заключение, служебная записка, повестка в военкомат и другие документы). Если такого документа нет, строка остается незаполненной.

Строка "Мотивированное мнение выборного профсоюзного органа... рассмотрено" заполняется, если увольнение невозможно без учета мнения профсоюза.

Приказ обычно составляется в день увольнения. Однако он может быть издан и раньше. Никаких препятствий для этого нет. Если в дальнейшем увольнение по каким-либо причинам не состоится, приказ надо отменить. Для этого издается приказ в произвольной форме примерно следующего содержания: "Приказ об увольнении работника такого-то за номером... от... отменить".

С приказом о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. Если ознакомить работника с приказом не представляется возможным, в т.ч. в связи с тем, что он отказывается расписаться, на приказе делается соответствующая запись (ч. 2 ст. 84.1 ТК РФ). Вообще в иных подобных случаях ТК РФ предписывается составить акт (ч. 1 и 6 ст. 193, ч. 2 ст. 247). Поэтому, полагаем, кроме записи на приказе будет нелишним составить и акт о невозможности ознакомления с приказом (или акт об отказе от ознакомления с приказом).

 

Пример акта об отказе от ознакомления с приказом,

оформляющим увольнение

 

Общество с ограниченной ответственностью "Том"

(г. Надым, ул. Ленина, д. 13, корп. 2а)

 

Акт

 

16 ноября 2009 г.                                                   N 987-к

 

Об отказе от подписания приказа, оформляющего увольнение

 

Мы, генеральный директор ООО "Том" Л.Д. Галювинов, начальник отдела кадров Н.Н. Комарова и секретарь О.П. Шоколадова, составили настоящий акт о нижеследующем:

1. Сегодня, 16 ноября 2009 г. в 13 часов 30 минут, работнику П.Я. Петрову был представлен для ознакомления под роспись приказ об увольнении от 13 ноября 2009 г. N 56-у. П.Я. Петров от ознакомления с текстом приказа отказался без каких-либо объяснений.

2. На приказе об увольнении на основании ч. 2 ст. 84.1 Трудового кодекса РФ соответствующая запись сделана начальником отдела кадров Н.Н. Комаровой.

 

        Галювинов         /Л.Д. Галювинов/

        Комарова          /Н.Н. Комарова/

        Шоколадова        /О.П. Шоколадова/

 

Запись на приказе о невозможности ознакомления с ним будет примерно такой: "Ознакомить работника с настоящим приказом не представляется возможным по причине временной нетрудоспособности".

По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенные копии приказа (ч. 2 ст. 84.1 ТК РФ) и других документов, связанных с работой (ст. 62 ТК РФ). Копии любых документов, связанных с работой, должны быть заверены надлежащим образом и предоставляются работнику безвозмездно.

Указания по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1, предписывают прилагать к приказу об увольнении материально ответственного лица документ об отсутствии материальных претензий к работнику. Однако трудовое законодательство не обязывает делать это. Более того, работодатель имеет право предъявить к работнику претензии, связанные с возмещением причиненного вреда, в течение года со дня обнаружения ущерба (ч. 2 ст. 392 ТК РФ). Расторжение трудового договора после причинения ущерба не влечет за собой освобождение стороны этого договора от материальной ответственности (ч. 3 ст. 232 ТК РФ). Следовательно, работодателю совсем не обязательно спешить с возмещением ущерба и решать этот вопрос до момента издания приказа об увольнении.

На основании приказа об увольнении делается запись в личной карточке (форма N Т-2 или N Т-2ГС(МС)), лицевом счете (форма N Т-54 или N Т-54а), трудовой книжке, производится расчет с работником по форме N Т-61 "Записка-расчет при прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)".

 

Пример заполнения унифицированной формы N Т-61

 

                                                         ┌──────────┐

                                                             Код  

                                                         ├──────────┤

                                           Форма по ОКУД │  0301052 │

Автономная некоммерческая организация "Протокол"         ├──────────┤

------------------------------------------------ по ОКПО │ 95214588 │

           наименование организации              ┌───────┼──────────┤

                                Трудовой договор │ номер │     6   

                                                 ├───────┼──────────┤

                                                   дата │11.12.2008│

                                                 └───────┴──────────┘

 

                                     ┌─────────┬───────────┐

                                       Номер     Дата   

                                     │документа│составления│

                                     ├─────────┼───────────┤

                                        1299  │ 30.11.2009│

                      ЗАПИСКА-РАСЧЕТ └─────────┴───────────┘

               при прекращении (расторжении)

        трудового договора с работником (увольнении)

 

                                                 ┌───────────────┐

                                                 │Табельный номер│

                                                 ├───────────────┤

           Кондрушенко Давид Сергеевич                  45     

-------------------------------------------------┴───────────────┘

             фамилия, имя, отчество

                            бухгалтерия

------------------------------------------------------------------

                  структурное подразделение

                             бухгалтер

------------------------------------------------------------------

          должность (специальность, профессия), разряд,

               класс (категория) квалификации

 

Трудовой договор прекращен (работник уволен)  ненужное  зачеркнуть

 

 01      декабря      09    по   собственному  желанию,   пункт  3

"--" -------------- 20-- г. --------------------------------------

                             основание прекращения (расторжения)

части  первой статьи  77 Трудового  кодекса  Российской  Федерации

------------------------------------------------------------------

              трудового договора (увольнения)

                             30     ноября     09            6

приказом (распоряжением) от "--" ----------- 20-- года N ---------

 

 Использовано авансом

------------------------------------------- дней отпуска за период

 Не использованы                14

          11    декабря   2008

работы с "--" ----------- ---- г.

          10    декабря   2009

      по "--" ----------- ---- г.

                         начальник Бабочкин      О.О. Бабочкин

Работник кадровой службы --------- -------- -----------------------

                         должность личная    расшифровка подписи

                                   подпись

                          30    ноября     09

                         "--" ---------- 20-- г.

 

                                    Оборотная сторона формы N Т-61

 

                      Расчет оплаты отпуска

 

┌────────────────┬─────────────────┐┌──────────────────┬─────────┐

│Расчетный период│Выплаты, учитыва-││    Количество    │Средний 

├───────┬────────┤емые при исчисле-│├──────────┬───────┤дневной 

  год  │ месяц  │нии среднего за- ││календар- │часов  │(часовой)│

               │работка, руб.    ││ных дней  │расчет-│зарабо- 

                                ││расчетного│ного   │ток, руб.│

                                ││периода   │периода│        

├───────┼────────┼─────────────────┤├──────────┼───────┼─────────┤

   1       2           3        ││     4       5       6   

├───────┼────────┼─────────────────┤├──────────┼───────┼─────────┤

  2008 │ декабрь│       7 000     ││   352,8           359,98 │

├───────┼────────┼─────────────────┤│                         

  2009 │ январь │      10 000     ││                         

├───────┼────────┼─────────────────┤│                         

  2009 │ февраль│      10 000     │└──────────┴───────┴─────────┘

├───────┼────────┼─────────────────┤

  2009 │  март        10 000    

├───────┼────────┼─────────────────┤

  2009 │ апрель │      15 000    

├───────┼────────┼─────────────────┤

  2009 │   май        10 000    

├───────┼────────┼─────────────────┤

  2009 │  июнь        15 000    

├───────┼────────┼─────────────────┤┌──────────────────────┬───────┐

  2009 │  июль        10 000     ││   Количество дней    │ Сумма │

├───────┼────────┼─────────────────┤│       отпуска           за 

  2009 │ август │      10 000     │├────────────┬─────────┤отпуск,│

├───────┼────────┼─────────────────┤│использовано│не испо- │  руб. │

  2009 │сентябрь│      10 000     ││  авансом   │льзовано │      

├───────┼────────┼─────────────────┤├────────────┼─────────┼───────┤

  2009 │ октябрь│      10 000     ││     7          8        9 

├───────┼────────┼─────────────────┤├────────────┼─────────┼───────┤

  2009 │ ноябрь │      10 000     ││                14   │5039,72│

└───────┴────────┼─────────────────┤│                           

           Итого │     127 000     ││                           

                 └─────────────────┘└────────────┴─────────┴───────┘

 

                          Расчет выплат

 

Начислено, руб. 

Удержано, руб.

Задолженность,
руб.    

Причитает-
ся к вып-
лате сум-
ма, руб. 

 

 

 

всего

налог на
доходы

 

всего

за ор-
ганиза-
цией  

за ра-
ботни-
ком   

10

11

12

13

14  

15

16

17 

18 

19   

500

 

 

500

0  

 

0 

5539,72

 

5539,72

 

                        пять тысяч пятьсот тридцать девять

К выплате сумма --------------------------------------------------

                                    прописью

                                                           72

                ____________________________________ руб. --- коп.

                                             5539         72

                                        (----------- руб. -- коп.)

                                           цифрами

                                                     12

по платежной ведомости (расходному ордеру) N ------------------ от

 01     декабря     09

"--" ------------ 20-- г.

               Крупина                     Л.И. Крупина

Бухгалтер ----------------- --------------------------------------

           личная подпись             расшифровка подписи

 

В личной карточке заполняется разд. XI. В строку "Основание прекращения трудового договора (увольнения)" переносится запись из приказа об увольнении. Запись заверяется подписью работника.

В записке-расчете фиксируются сумма компенсации за неиспользованный отпуск и начисленная к моменту увольнения заработная плата (или другие выплаты). При расчете среднего заработка для выплаты компенсации за неиспользованный отпуск в гр. 3 показывается общая сумма выплат, начисленных работнику за расчетный период согласно правилам исчисления среднего заработка. В связи с изменениями порядка исчисления среднего заработка для оплаты отпуска и выплаты компенсации за неиспользованный отпуск работникам с суммированным учетом гр. 5 в настоящее время не заполняется. В графе 4 указывается количество календарных (рабочих) дней, приходящихся на отработанное время в расчетном периоде. Календарные дни указываются, если компенсация выплачивается за отпуск, предоставляемый в календарных днях. Количество календарных дней подсчитывается по правилам п. 10 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 (далее - Положение N 922). Каждый полностью отработанный месяц принимается за 29,4 дня, а количество календарных дней в неполных месяцах подсчитывается путем деления 29,4 на количество календарных дней данного месяца и умножения на количество календарных дней, приходящихся на время, отработанное в данном месяце.

Рабочие дни указываются, если компенсация полагается за отпуск, предоставляемый в рабочих днях. Рабочие дни определяются по календарю шестидневной рабочей недели (п. 11 Положения N 922).

Из Указаний по заполнению записки-расчета можно сделать вывод: для определения размера удержаний за неотработанные дни предоставленного авансом отпуска необходимо подсчитывать средний заработок. Но при удержании работник возмещает излишне выплаченные ему ранее суммы отпускных. Поэтому рассчитывать средний заработок заново не надо. Достаточно знать, какое количество дней предоставленного авансом отпуска не является отработанным. Количество неотработанных дней отпуска умножается на средний дневной заработок, на основании которого была определена сумма отпускных. Полученный результат представляет собой удерживаемую сумму.

 

1.3. Выдача трудовой книжки

 

В день увольнения работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку (ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ) с внесенной в нее записью об увольнении.

При увольнении работника все записи, внесенные в его трудовую книжку за время работы у данного работодателя, заверяются подписью работодателя или лица, ответственного за ведение трудовых книжек, печатью работодателя и подписью самого работника (п. 35 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225, далее - Правила ведения трудовых книжек).

Учтите: трудовые книжки ведутся только по основному месту работы (ч. 3 ст. 66 ТК РФ). Поэтому при увольнении с работы по совместительству соответствующая запись в трудовую книжку работника (по его желанию) вносится работодателем по основному месту работы. Основанием для такой записи является документ, подтверждающий работу по совместительству (п. 20 Правил ведения трудовых книжек).

Эта запись будет заверена печатью и подписями работодателя и работника после увольнения с основного места работы.

 

Пример заполнения трудовой книжки при увольнении работника. Иванова была принята на работу в ООО "Парус" 18 января 2009 г. на должность главного бухгалтера. 28 сентября она устроилась в качестве внешнего совместителя в ЗАО "Союз" на должность финансового директора. Из ООО "Парус" Иванова уволилась 28 декабря 2009 г. Работа в качестве совместителя в ЗАО "Союз" после увольнения из ООО "Парус" не становится для Ивановой основной "автоматически" (см. Письмо Роструда от 22.10.2007 N 4299-6-1).

29 декабря 2009 г. Иванова уволилась из ЗАО "Союз", а 31 декабря поступила на работу в качестве основного работника в ЗАО "Мак" на должность заместителя генерального директора по общим вопросам. Трудовая книжка Ивановой будет выглядеть так:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

 

 

 

 

Общество с ограниченной
ответственностью      
"Парус"               

 

1 

18

01

2009

Принята на  должность 
главного бухгалтера   

Приказ от       
18.01.2009 N 12-к

2 

28

09

2009

Принята по            
совместительству в    
закрытое акционерное  
общество "Союз" на    
должность финансового 
директора             

Распоряжение от 
25.09.2009      
N 145/1         

3 

28

12

2009

Уволена по собственному
желанию, пункт 3 части
первой статьи 77 ТК РФ

Приказ от       
27.12.2009 N 99-к

 

 

 

 

Кудряшова        Печать

ООО "Парус"     

 

 

 

 

Иванова               

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Закрытое акционерное  
общество "Мак"        

 

4 

31

12

2009

Принята на  должность 
заместителя           
генерального директора
по общим вопросам     

Распоряжение от 
31.12.2009 N 1  

5 

29

12

2009

Уволена из закрытого  
акционерного общества 
"Союз" по соглашению  
сторон, пункт 1 части 
первой статьи 77 ТК РФ

Приказ от       
24.12.2009      
N 12/12         

 

Записи 1 - 3 внесены и заверены печатью ООО "Парус"; записи 4 и 5 (и другие, сделанные ЗАО "Мак") будут заверены печатью ЗАО "Мак" при увольнении Ивановой из этой организации. Запись о принятии на работу по совместительству в ЗАО "Союз" сделана по месту основной работы в ООО "Парус", а запись об увольнении из ЗАО "Союз" - по месту основной работы в ЗАО "Мак".

 

Если трудовая книжка заполнялась на государственном языке Российской Федерации и на государственном языке республики в составе Российской Федерации, заверяются оба текста (п. 35 Правил ведения трудовых книжек). Это означает, что после записи об увольнении на русском языке ставятся печать работодателя и подписи сторон. Потом производится запись на государственном языке республики в составе Российской Федерации, дублирующая русский текст, которая также заверяется печатью работодателя и подписями сторон.

 

1.3.1. Если в день увольнения сотрудник не работал

 

Бывает, что трудовую книжку выдать в день увольнения не представляется возможным в связи с отсутствием работника на работе или его отказом от получения трудовой книжки. Предположим, работник, находясь в отпуске, написал заявление об увольнении по собственному желанию. Дата увольнения также приходится на время отпуска. Это вполне допустимо (ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ; Письмо Роструда от 05.09.2006 N 1551-6). Выходить из отпуска для получения трудовой книжки работник не обязан. В таком и иных случаях, когда работник отсутствует на работе в день увольнения, работодателю следует направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте (ч. 6 ст. 84.1 ТК РФ). Уведомление направляется по почте заказным письмом с описью вложения. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки. В ч. 6 ст. 84.1 ТК РФ речь идет и о ситуациях, когда работник в день увольнения работал, но по каким-либо причинам отказался от получения трудовой книжки.

 

Пример. Сотрудник увольняется 23 января. В этот день он вышел на работу, получил причитающиеся на момент увольнения денежные суммы, а забрать трудовую книжку отказался. Работодателю в день увольнения надо направить бывшему сотруднику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте.

 

Составление акта о невозможности вручения трудовой книжки в день увольнения не освобождает работодателя от обязанности направить работнику уведомление (см. Определение Рязанского областного суда от 08.04.2009 N 33-483).

В случаях, когда день прекращения трудового договора не совпадает с днем увольнения, работодатель, на наш взгляд, должен направить уведомление в день оформления увольнения или на следующий день, хотя в ст. 84.1 ТК РФ об этом прямо не говорится.

 

Пример. Работник увольняется за прогул. День увольнения, т.е. последний день работы, - 20 сентября. День оформления увольнения - 28 сентября. В этот день сотрудник на работе не появился. 28 сентября работодатель должен направить работнику уведомление о необходимости явиться для получения трудовой книжки либо дать согласие на отправление ее по почте.

 

Нельзя направлять трудовую книжку по почте до получения ответа работника на соответствующее уведомление работодателя (см. Обзор кассационной практики Верховного Суда Республики Коми по гражданским делам за март 2007 г.; дело N 33-757 Эжвинского районного суда г. Сыктывкара).

Работник, не получивший вовремя трудовую книжку, имеет право обратиться к работодателю с письменным заявлением о ее выдаче. Работодатель обязан выдать трудовую книжку в течение трех дней со дня обращения работника с письменным заявлением. Указанное правило действует независимо от того, направлялось ли работнику уведомление о необходимости получения трудовой книжки (ч. 6 ст. 84.1 ТК РФ). Если работник после получения уведомления дал письменное согласие на отправление трудовой книжки по почте, работодатель, руководствуясь приведенной выше нормой, должен выслать трудовую книжку также не позднее трех дней со дня получения письменного согласия работника.

 

1.3.2. Задержка выдачи трудовой книжки

 

Задержка выдачи трудовой книжки имеет место, если работодатель:

- нарушил срок выдачи трудовой книжки;

- нарушил срок направления уведомления о необходимости явиться для получения трудовой книжки либо дать согласие на отправление ее по почте (см. п. 3 раздела "Вопросы, связанные с применением законодательства о труде" Справки Кемеровского областного суда от 01.02.2005 N 01-19/132 о практике рассмотрения судами области гражданских дел в 2004 г. по кассационным и надзорным данным);

- отправил книжку по почте без получения согласия работника;

- выдал трудовую книжку без записи об увольнении.

 

Пример. Работник был уволен 22 августа. В день увольнения начальник отдела кадров трудовую книжку работнику не отдал, ссылаясь на то, что она не оформлена надлежащим образом из-за отсутствия руководителя организации, у которого хранится печать. Получить трудовую книжку уволенный сотрудник смог только через неделю после увольнения. Работодатель допустил задержку выдачи трудовой книжки.

 

Пример. Работник был уволен 1 апреля. В день увольнения он не работал. За трудовой книжкой он пришел только 10 мая. Секретарь приняла письменное заявление бывшего работника о необходимости выдачи трудовой книжки, но не передала его директору вовремя. В результате работник получил трудовую книжку 2 июня. Работодатель задержал выдачу трудовой книжки.

 

Пример. Сотрудница была уволена 4 октября. В день увольнения она не работала в связи с временной нетрудоспособностью. Работодатель направил ей уведомление о необходимости явиться для получения трудовой книжки либо дать согласие на отправление ее по почте только 2 декабря. Работодатель нарушил требования закона.

 

Пример. Трудовой договор с работником был прекращен 1 мая. Работник в день увольнения не работал. В этот же день ему было направлено уведомление о необходимости получения трудовой книжки. Работник согласился на отправление трудовой книжки по почте. Работодатель выслал работнику трудовую книжку без записи об увольнении. Получив трудовую книжку, работник обратился к бывшему работодателю с требованием о внесении записи. Запись была внесена только 1 июня. Работодатель несет ответственность за задержку выдачи трудовой книжки.

 

Период задержки выдачи трудовой книжки (период вынужденного прогула) исчисляется со дня, следующего за днем, когда работодатель должен был выдать трудовую книжку или направить уведомление о необходимости ее получения, по день получения работником трудовой книжки или по день отправки уведомления. Со дня отправки уведомления работодатель не несет ответственность за задержку трудовой книжки.

 

Пример. Трудовой договор расторгнут 5 апреля. В день увольнения трудовая книжка не выдана, поскольку сотрудник отсутствовал на работе. Уведомление о необходимости получения трудовой книжки направлено работнику только 10 апреля. Задержка выдачи трудовой книжки составляет пять дней.

 

Задержка выдачи трудовой книжки влечет материальную ответственность работодателя перед работником. Работодатель в силу ст. 234 ТК РФ обязан возместить работнику не полученный им заработок - оплатить вынужденный прогул (п. 35 Правил ведения трудовых книжек). За дни задержки выдачи трудовой книжки работодатель выплачивает уволенному работнику средний заработок, который исчисляется в порядке, предусмотренном ст. 139 ТК РФ (п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2, далее - Постановление N 2).

 

Пример. Смирнова уволена 22 января. В день увольнения она работала, но трудовую книжку ей отдали только 23 февраля. По графику Смирновой на период с 23 января по 23 февраля приходится 20 рабочих дней. Расчетным периодом будет прошлый год - с 1 января по 31 декабря. Сумма начисленной за этот период зарплаты - 190 000 руб. В расчетном периоде работница отработала 250 дней. Тогда оплата вынужденного прогула составит: 190 000 руб. : 250 дн. x 20 дн. = 15 200 руб.

 

Если у работника суммированный учет рабочего времени и определить количество часов в периоде, подлежащем оплате, не представляется возможным, поскольку график после увольнения не составляется, оплатить вынужденный прогул надо исходя из нормального количества рабочих часов в этом периоде.

 

Пример. Гражданин Николаев уволен из ООО "Сок" 1 декабря 2009 г. Трудовую книжку ему отдали только 19 декабря. Николаеву был установлен суммированный учет при 40-часовой рабочей неделе. Его средний часовой заработок, определенный по правилам ст. 139 ТК РФ, составил 130 руб. Норма рабочего времени на определенные периоды времени исчисляется по расчетному графику пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями в субботу и воскресенье, исходя из следующей продолжительности ежедневной работы: при 40-часовой рабочей неделе - восемь часов, в предпраздничные дни - семь часов (п. 2 Разъяснения Минтруда России от 29.12.1992 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с переносом выходных дней, совпадающих с праздничными днями"). На период со 2 по 19 декабря по графику пятидневной рабочей недели с выходными в субботу и в воскресенье приходится 13 рабочих дней. Предпраздничных дней нет. Норма рабочего времени в этом периоде составила 104 часа (8 ч x 13 дн.). Следовательно, ООО "Сок" должно выплатить работнику 13 520 руб. (130 руб. x 104 ч).

 

Как разъяснил Верховный Суд РФ, средний заработок за время вынужденного прогула не уменьшается на суммы, которые работник получал у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, а также на суммы пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные в пределах срока оплачиваемого прогула, пособия по безработице, полученного в период вынужденного прогула (п. 62 Постановления N 2).

 

Пример. В условиях предыдущего примера предположим, что после увольнения из ООО "Сок" Николаев устроился на работу по совместительству в ЗАО "Компот" (в качестве основного работника он устроиться не мог, поскольку трудовой книжки у него не было), где за время задержки трудовой книжки ему было начислено 2500 руб. Несмотря на это, оплата вынужденного прогула все равно составит 2990, а не 490 руб. (2990 - 2500).

 

Кроме оплаты вынужденного прогула Правила ведения трудовых книжек (п. 35) предписывают внести в трудовую книжку исправления. При задержке ее выдачи днем увольнения считается день, когда трудовая книжка фактически выдана работнику. О новом дне увольнения издается приказ, который является основанием для внесения записи в трудовую книжку (его реквизиты указываются в гр. 4).

Внесенная ранее запись признается недействительной в порядке, предусмотренном п. 30 Правил ведения трудовых книжек и п. 1.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек.

 

Пример. Котов уволен по собственному желанию 30 ноября 2009 г. Однако трудовую книжку по вине работодателя получил только 18 декабря 2009 г. Внесенная ранее запись об увольнении должна быть исправлена.

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

 

 

 

 

Общество с ограниченной
ответственностью      
"Скала"               

 

...

...

...

...

...         

...      

10 

30

11

2009

Уволен по собственному
желанию, пункт 3 части
первой статьи 77 ТК РФ

Приказ от       
30.11.2009 N 32 

 

 

 

 

Сикорский        Печать

ООО "Скала"     

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

11 

18

12

2009

Запись за номером 10  
недействительна. Уволен
по собственному       
желанию, пункт 3 части
первой статьи 77 ТК РФ

Приказ от       
18.12.2009      
N 55/1          

 

 

 

 

Сикорский        Печать

ООО "Скала"     

 

 

 

 

Котов                 

 

 

 

 

 

 

 

 

Если задержка выдачи трудовой книжки не помешала трудоустройству работника на новое место работы, вынужденный прогул отсутствует (см. Постановление Челябинского областного суда от 23.07.2008 N 44-г-65/2008, Бюллетень судебной практики по гражданским делам Свердловского Областного суда (III квартал 2007 г.), утвержденный Постановлением Свердловского областного суда от 24.10.2007; Определение Свердловского областного суда от 19.07.2007 N 33-5241/2007).

В случаях, когда работник не настаивает на "перенесении" даты увольнения, работодатель должен ограничиться лишь оплатой вынужденного прогула (по аналогии с ч. 3 ст. 394 ТК РФ; см. ч. 3 ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ).

Работодатель не несет ответственность за задержку выдачи трудовой книжки в случаях несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника по основанию, предусмотренному пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 (прогул) или п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ (осуждение к наказанию, исключающему продолжение работы), и при увольнении женщины, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности в соответствии с ч. 2 ст. 261 ТК РФ. Работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки только за период времени со дня увольнения до дня оформления увольнения, поскольку в день оформления увольнения он обязан выдать трудовую книжку или направить уведомление о необходимости ее получения.

 

Пример. Трудовой договор, заключенный на определенный срок, был продлен до дня окончания беременности. Работница ушла в отпуск по беременности и родам. Ребенок родился 3 сентября. Работодатель узнал о факте окончания беременности 19 сентября. В этот день было оформлено увольнение работницы. Дата увольнения - 3 сентября. Работница в день оформления увольнения не работала. 28 сентября ей было направлено уведомление о необходимости получения трудовой книжки. За период с 4 по 19 сентября работодатель ответственность за задержку выдачи трудовой книжки не несет. А вот за период с 20 по 28 сентября он должен нести ответственность за задержку выдачи трудовой книжки.

 

1.3.3. Внесение в трудовую книжку

неправильной записи об увольнении

 

Если запись в трудовой книжке уволенного оказалась неправильной, она должна быть исправлена внесшим ее работодателем или другим работодателем на основании официального документа работодателя, допустившего ошибку (п. 27 Правил ведения трудовых книжек).

 

Пример. Работник уволен по собственному желанию. В трудовой книжке была сделана ссылка на ст. 80 ТК РФ. Запись надлежит исправить. Сделать это должен бывший или новый работодатель на основании, например, заверенной копии приказа об увольнении.

 

Если организация, которая произвела неправильную или неточную запись, реорганизована, исправление производится ее правопреемником, а в случае ликвидации организации - работодателем по новому месту работы на основании соответствующего документа (п. 28 Правил ведения трудовых книжек).

Если неправильная или неточная запись в трудовой книжке произведена работодателем - физическим лицом, являющимся индивидуальным предпринимателем, и деятельность его прекращена в установленном порядке, исправление производится работодателем по новому месту работы на основании соответствующего документа.

Согласно ст. 234 ТК РФ работодатель возмещает работнику материальный ущерб в случае внесения в трудовую книжку неправильной или несоответствующей законодательству формулировки причины увольнения. Это возможно, когда неправильная или не соответствующая закону формулировка препятствовала трудоустройству.

Работник, в трудовой книжке которого имеется запись, признанная недействительной, имеет право потребовать оформления дубликата трудовой книжки (п. 33 Правил ведения трудовых книжек). В правом верхнем углу первой страницы дубликата делается надпись "Дубликат". На первой странице (титульном листе) прежней трудовой книжки пишется: "Взамен выдан дубликат" (с указанием его серии и номера (п. 1.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек)). Титульная страница дубликата трудовой книжки заполняется по общим правилам. В графе 3 раздела "Сведения о работе" сначала вносится запись об общем или непрерывном трудовом стаже работы в качестве работника до поступления к последнему работодателю. Общий стаж работы записывается суммарно, т.е. указывается общее количество лет, месяцев, дней работы без уточнения, у какого работодателя, в какие периоды времени и на каких должностях работал в прошлом владелец трудовой книжки. Продолжительность стажа не округляется.

Затем в дубликат трудовой книжки переносятся все произведенные в трудовой книжке записи, за исключением признанной недействительной. Вместо записи, признанной недействительной, делается правильная запись. При оформлении дубликата трудовой книжки в случае внесения в нее неправильной записи работодатель не может требовать от работника представления каких-либо документов о работе - достаточно "испорченной" трудовой книжки.

Записи о работе у других работодателей не нумеруются. Наименование работодателей пишется не в виде заголовка, а в строку вместе со структурным подразделением, должностью, специальностью, профессией (с указанием квалификации).

 

Пример. Работник уволен по соглашению сторон 13 апреля 2009 г. По решению суда основание увольнения должно быть изменено на увольнение по собственному желанию, а дата увольнения - изменена на 19 июня 2009 г.

До исправления раздел трудовой книжки "Сведения о работе" выглядел так:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

 

 

 

 

Общество с ограниченной
ответственностью      
"Сокол"               

 

1 

08

01

2007

Принят на должность   
инженера-технолога    

Приказ от       
01.08.2007 N к/21

2 

28

11

2008

Уволен по собственному
желанию, пункт 3 части
первой статьи 77 ТК РФ

Приказ от       
28.11.2008 N у/3

 

 

 

 

Сумароков        Печать

ООО "Сокол"     

 

 

 

 

Клюквин               

 

 

 

 

 

Закрытое акционерное  
общество "Телефон"    

 

3 

8

12

2008

Принят на должность   
инженера в управление 
контроля качества     
продукции             

Приказ от       
18.12.2009 N 55/1

4 

13

04

2009

Уволена по соглашению 
сторон, пункт 1 части 
первой статьи 77 ТК РФ

Распоряжение от 
13.04.2009 N 967

 

 

 

 

Галкина          Печать

ООО "Телефон"   

 

 

 

 

Клюквин               

 

 

В дубликате трудовой книжки раздел "Сведения о работе" будет выглядеть так:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

 

 

 

 

Общий трудовой стаж до
поступления на работу в
закрытое акционерное  
общество "Телефон"    
составляет 1 год 10   
месяцев 21 день       

 

 

08

01

2007

Общество с ограниченной
ответственностью      
"Сокол", принят на    
должность инженера-   
технолога             

Приказ от       
01.08.2007 N к/21

 

28

11

2008

Уволен по собственному
желанию, пункт 3 части
первой статьи 77 ТК РФ

Приказ от       
28.11.2008 N у/3

 

 

 

 

Закрытое акционерное  
общество "Телефон"    

 

1 

08

12

2008

Принят на должность   
инженера в управление 
контроля качества     
продукции             

Приказ от       
18.12.2009 N 55/1

2 

19

06

2009

Уволен по соглашению  
сторон, пункт 1 части 
первой статьи 77 ТК РФ

Приказ от       
19.06.2009 N 12 

 

 

 

 

Галкина          Печать

ООО "Телефон"   

 

 

 

 

Клюквин               

 

 

На первой странице (титульном листе) прежней трудовой книжки пишется: "Взамен выдан дубликат" (с указанием его серии и номера). Прежняя трудовая книжка возвращается ее владельцу.

 

1.4. Передача дел

 

Часто работодатели перед увольнением требуют передать дела новому сотруднику. Процедура передачи дел не является обязательной. По общему правилу работник сдавать дела своему преемнику не обязан. Вместе с тем, если трудовой договор, локальные нормативные акты предусматривают такую обязанность, ее неисполнение является дисциплинарным проступком (ч. 1 ст. 192 ТК РФ).

В некоторых случаях оформлять акт сдачи-приемки дел обязательно вне зависимости от того, предусмотрена обязанность передавать дела трудовым договором либо локальным нормативным актом или нет. В частности, такая обязанность предусмотрена при увольнении главного бухгалтера (п. 6 Положения о главных бухгалтерах, утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 24.01.1980 N 59).

Но даже если процедура передачи дел предусмотрена нормативным правовым актом, трудовым договором или локальным нормативным актом, она не должна препятствовать увольнению работника. Дата увольнения определяется законом или соглашением сторон и не может сдвигаться в зависимости от того, передал работник дела своему преемнику или нет.

 

Пример. Работник написал заявление об увольнении по собственному желанию. Последний день работы и день увольнения - 28 сентября. В соответствии с условиями трудового договора работник обязан при увольнении передать дела преемнику, если он определен не позднее чем за пять рабочих дней до дня увольнения. До дня увольнения процедура сдачи-приемки дел не окончена. Однако работодатель должен оформить увольнение 28 сентября.

 

Пример. Работник и работодатель договорились расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон 20 апреля. Был подписан соответствующий документ. После этого работник приступил к передаче дел преемнику. Сдача-приемка затянулась. 20 апреля работодатель предложил перенести дату увольнения на 25 апреля. Работник отказался и после 20 апреля на работу не вышел. Работодатель оформил увольнение только 25-го числа.

В данном случае работодатель должен нести ответственность за задержку оформления увольнения работника.

 

Пример. Главный бухгалтер написал заявление об увольнении. На следующий день он заболел и на работу не вышел. Срок предупреждения об увольнении истек до выздоровления работника. Работодателю придется оформить увольнение без подписания акта сдачи-приемки дел.

 

Кроме обязанности передать дела новому работнику в трудовые договоры и локальные нормативные акты надо включить условие об обязанности принять дела от увольняющегося в случае принятия или перевода на соответствующую должность.

Принимать дела может только лицо, с которым уже заключен трудовой договор. В противном случае никаких оснований для подписания преемником акта сдачи-приемки дел нет. В то же время новый работник, принимающий дела, выполняет некоторые обязанности по трудовому договору и вправе требовать оплаты за труд.

При переводе другого сотрудника на должность увольняющегося процедура сдачи-приемки дел осуществляется на основании соглашения о переводе на другую работу (ст. 72 ТК РФ). Если же прием дел осуществляется за пределами рабочего дня или в выходные (праздники), сотрудник, принимающий дела в рамках перевода на другую работу, и увольняющийся работник имеют право на доплаты, предусмотренные ст. ст. 152, 153 ТК РФ.

Особенности процедуры сдачи-приемки дел работодателям придется разрабатывать самим. За основу можно взять нормативные правовые акты, которыми в разные годы устанавливалась процедура сдачи-приемки дел для отдельных категорий работников (см., например, Инструкцию о порядке приема-сдачи дел главными бухгалтерами (старшими бухгалтерами на правах главных бухгалтеров) централизованных бухгалтерий (бухгалтерий), учреждений, предприятий и организаций системы Министерства здравоохранения СССР, утвержденную Минздравом СССР 28.05.1979 N 25-12/38).

 

1.5. Инвентаризация

 

Пунктом 2 ст. 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) предусматривается обязательное проведение инвентаризации при смене материально ответственных лиц. Стало быть, при увольнении работника, который является материально ответственным лицом, организация обязана провести инвентаризацию врученных ему ценностей. Порядок проведения инвентаризации предусмотрен в Методических указаниях по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.06.1995 N 49 (далее - Методические указания). Приказ, утверждающий Методические указания, признан не нуждающимся в государственной регистрации (заключение Минюста России от 19.06.1995 N 07-01-389-95).

Согласно п. 10 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 N 1009, государственной регистрации подлежат нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций, имеющие межведомственный характер независимо от срока их действия, в т.ч. акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера.

Таким образом, Методические указания имеют рекомендательный характер, поскольку не затрагивают права и обязанности граждан и организаций. Однако суды и иные правоприменительные органы учитывают предписания Методических рекомендаций при принятии решений (Постановление ФАС Поволжского округа от 19.02.2009 N А06-3156/2007, Методические рекомендации по получению аудиторских доказательств в конкретном случае (инвентаризация), одобренные Советом по аудиторской деятельности при Минфине России, протокол от 22.12.2005 N 41).

Общие правила инвентаризации, установленные Методическими рекомендациями, таковы.

Для проведения инвентаризации в организации создается инвентаризационная комиссия. В ее состав включаются представители администрации организации, работники бухгалтерии, другие специалисты (инженеры, экономисты, техники и т.д.).

Отсутствие хотя бы одного члена комиссии при проведении инвентаризации служит основанием для признания ее результатов недействительными.

Проверка фактического наличия имущества производится при обязательном участии материально ответственных лиц. Если материально ответственное лицо не участвовало в инвентаризации, ее результаты вряд ли будут приняты судом при попытке привлечения работника к материальной ответственности (пп. 3 п. 2 Надзорной практики Верховного Суда Республики Карелия по гражданским делам в 2005 г.).

Иногда работник не может принимать участие в инвентаризации по объективным причинам (например, из-за болезни). Законодательство в некоторых случаях допускает проведение инвентаризации в отсутствие материально ответственного лица. Так, примечания к п. 6.3 Указаний о порядке применения в государственной торговле законодательства, регулирующего материальную ответственность рабочих и служащих за ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации, утвержденных Приказом Минторга СССР от 19.08.1982 N 169, предусматривают: если по состоянию здоровья или другим причинам работник не может лично передать числящиеся за ним ценности, их передача производится комиссией в установленном порядке.

В случаях, когда инвентаризация проводилась без участия материально ответственного лица, работодателю следует сделать соответствующую отметку в акте с указанием причины отсутствия работника.

До начала проверки фактического наличия имущества инвентаризационной комиссии надлежит получить последние на момент инвентаризации приходные и расходные документы или отчеты о движении материальных ценностей и денежных средств. Инвентаризационная комиссия обеспечивает полноту и точность внесения в описи данных о фактических остатках основных средств, запасов, товаров, денежных средств, другого имущества и финансовых обязательств, правильность и своевременность оформления материалов инвентаризации.

Фактическое наличие имущества при инвентаризации определяют путем обязательного подсчета, взвешивания, обмера.

Инвентаризационные описи могут быть заполнены как с использованием средств вычислительной и другой организационной техники, так и вручную.

Описи заполняются чернилами или шариковой ручкой четко и ясно, без помарок и подчисток.

В описях не допускается оставлять незаполненные строки, на последних страницах незаполненные строки прочеркиваются.

Описи подписывают все члены инвентаризационной комиссии и материально ответственные лица. В конце описи материально ответственные лица дают расписку, подтверждающую проверку комиссией имущества в их присутствии, об отсутствии к членам комиссии каких-либо претензий и принятии перечисленного в описи имущества на ответственное хранение.

При проверке фактического наличия имущества в случае смены материально ответственных лиц принявший имущество расписывается в описи в получении, а сдавший - в сдаче этого имущества.

Инвентаризация не подменяет проверку, проведение которой требует ст. 247 ТК РФ. При обнаружении в результате инвентаризации недостачи или иного ущерба работодатель обязан установить их причину. Для этого необходимо истребовать от работника письменное объяснение. В случае отказа или уклонения работника от предоставления указанного объяснения составляется соответствующий акт (ч. 2 ст. 247 ТК РФ).

 

1.6. Расчет. Исчисление и выплата компенсации за отпуск.

Отпуск с последующим увольнением

 

Окончательный расчет производится с работником в день увольнения (ч. 1 ст. 140 ТК РФ). Если работник в день увольнения не работал, соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете.

К сожалению, не урегулированы ситуации, когда сотрудник в день увольнения работал, но расторжение трудового договора в соответствии с законом оформлено позднее. Такие ситуации приведены в ч. 6 ст. 84.1 ТК РФ. Законодатель позаботился о том, чтобы работодатели не несли ответственность за задержку выдачи трудовой книжки при несовпадении последнего дня работы и дня оформления прекращения трудовых отношений, но "забыл" о суммах, причитающихся работнику. На наш взгляд, в таких случаях работодатель должен рассчитать работника не следующий день после обращения за деньгами.

 

Пример. Работник уволен за прогул. Последним рабочим днем перед прогулом является 30 июля. О том, что последующие дни пропущены работником без уважительной причины, работодатель узнал только 18 августа. 20 августа оформлено увольнение работника. В этот же день работник потребовал произвести с ним окончательный расчет. Работодатель должен выдать деньги не позднее 21 августа.

 

В случае спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан в указанный в ст. 140 ТК РФ срок выплатить не оспариваемую им сумму (ч. 2 ст. 140 ТК РФ). Если в дальнейшем суд признает, что оспариваемая работодателем сумма все же должны быть выплачена, работодателю придется заплатить проценты на основании ст. 236 ТК РФ.

 

Пример. Работник увольняется 20 апреля. В этот день работодатель выдал ему зарплату за отработанное к моменту увольнения время, а компенсацию за неиспользованный дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день выплатить отказался. По мнению работодателя, данному сотруднику отпуск за ненормированный рабочий день предоставляться не должен.

Работник обратился в суд, который, рассмотрев дело, обязал работодателя выплатить компенсацию за неиспользованный отпуск. Поскольку компенсацию следовало выплатить в день увольнения, то с этого дня и до дня фактического расчета работодатель обязан посчитать проценты за задержку заработной платы и других причитающихся работнику выплат.

 

Окончательный расчет включает в себя:

- заработную плату, начисленную за отработанное время, в т.ч. премии;

- компенсацию за неиспользованный отпуск;

- выходное пособие;

- другие причитающиеся работнику суммы (например, компенсацию за использование личного имущества, назначенное пособие по временной нетрудоспособности).

 

Пример. Согласно правилам внутреннего трудового распорядка заработная плата выдается 13 и 28 числа каждого месяца. Работник увольняется по собственному желанию 5 ноября. 4 ноября ему назначено пособие по временной нетрудоспособности. В день увольнения работник вышел на работу. Пособие ему будет выплачено одновременно с остальными причитающимися суммами в день увольнения. Ведь ближайший день выплаты заработной платы для увольняющегося - это последний день работы, т.е. 5 ноября (ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" (с января 2010 г. - Федеральный закон "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством")).

 

1.6.1. Компенсация за неиспользованный отпуск

 

Замене отпуска денежной компенсацией в случае увольнения работника посвящена ст. 127 ТК РФ. Согласно ей при увольнении работник получает компенсацию за все неиспользованные отпуска. При увольнении не применяются ограничения, установленные ст. 126 ТК РФ: работнику следует выплатить компенсацию и за неиспользованный основной отпуск независимо от его продолжительности, и за дополнительные отпуска, включая отпуск за работу при вредных или опасных условиях; компенсацию получают и работники в возрасте до 18 лет, и беременные женщины.

Для того чтобы посчитать компенсацию за неиспользованный отпуск, необходимо:

1) определить количество лет и месяцев отпускного стажа и соответствующее им количество дней отпуска;

2) уменьшить результаты п. 1 на количество предоставленных к моменту увольнения дней отпуска;

3) посчитать средний заработок на день увольнения;

4) исходя из количества неиспользованных дней отпуска и суммы среднего заработка определить размер компенсации.

В стаж работы, дающий право на основной и дополнительные отпуска (за исключением отпуска за вредную или опасную работу), включаются (ч. 1 ст. 121 ТК РФ):

- время фактической работы (в т.ч. в период перевода на другую работу, сверхурочной работы, работы в выходные и праздники и проч.);

- время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в т.ч. время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха (перерывы в течение рабочего дня (смены), ежедневный (междусменный) отдых, междувахтовый отдых, дополнительные отпуска, отпуск по беременности и родам, дни командировок, дополнительные дни отдыха донорам, дни освобождения от работы в связи с исполнением государственных или общественных обязанностей, период обучения, повышения квалификации с отрывом от работы, период временной нетрудоспособности и проч.);

- время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

- период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине;

- время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.

Не включаются в стаж работы, дающий право на основной и дополнительные отпуска (ч. 2 ст. 121 ТК РФ):

- время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в т.ч. вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ. Не включается в стаж только отстранение от работы, вызванное противоправным поведением самого работника (отстранение от работы в связи с появлением на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения, отказом от прохождения обучения и проверки знаний и навыков в области охраны труда, отказом от обязательного медицинского осмотра или психиатрического освидетельствования, приостановлением по вине работника действия специального права на срок до двух месяцев);

- время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.

В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными или опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время (ч. 3 ст. 121 ТК РФ). Никакие другие периоды в стаж работы, дающий право на отпуск за вредную или опасную работу, не включаются.

Таким образом, отпускной стаж для дополнительного отпуска за работу во вредных или опасных условиях труда надо считать отдельно.

Стаж для отпуска за работу во вредных условиях труда, установленный Списком производств, цехов профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденным Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22, определяется в соответствии с Инструкцией о порядке применения Списка, утвержденной Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 21.11.1975 N 273/П-20.

Количество полных месяцев работы в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда определяется делением суммарного количества дней работы в течение года на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а остаток дней, составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней, округляется до полного месяца (п. 10 Инструкции N 273/П-20). В счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, засчитываются лишь дни, когда работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности. При указании в Списке "постоянно занятый" или "постоянно работающий" засчитываются только дни, когда работник фактически был занят в этих условиях полный рабочий день (п. 12 Инструкции N 273/П-20). В случаях, когда для конкретного производства, цеха, профессии или должности продолжительность рабочего дня (смены) Списком не установлена, принимается во внимание рабочий день, установленный по правилам ст. 100 ТК РФ.

Среднемесячное количество рабочих дней подсчитывается с учетом продолжительности рабочей недели, установленной данному работнику.

 

Пример. Работнику установлена пятидневная рабочая неделя с выходными днями в субботу и воскресенье. Для него среднемесячное количество рабочих дней в 2009 г. составит 20,75 дн. (249 дн. : 12 мес.).

 

Если сотрудник работал в разных производствах, цехах, профессиях и должностях, за работу в которых предоставляется дополнительный отпуск неодинаковой продолжительности, подсчет времени, проработанного во вредных условиях труда, производится отдельно по каждой работе, исходя из установленной Списком продолжительности дополнительного отпуска для работников соответствующих производств, цехов, профессий и должностей (п. 11 Инструкции N 273/П-20).

 

Пример. Работник трудился четыре месяца в должности, для которой Список предусматривает дополнительный отпуск продолжительностью 12 рабочих дней, и восемь месяцев - в должности, для которой Список предусматривает отпуск продолжительностью 24 рабочих дня.

За год работы в должностях, предусмотренных Списком, данному работнику должна быть выплачена компенсация за 20 дней отпуска (12 дн. : 12 мес. x 4 мес. + 24 дн. : 12 мес. x 8 мес.).

 

Дополнительные отпуска за работу во вредных или опасных условиях труда предоставляются только по результатам аттестации рабочих мест по условиям труда (см. Постановление Правительства РФ от 20.11.2008 N 870 "Об установлении сокращенной продолжительности рабочего времени, ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, повышенной оплаты труда работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда"). Согласно этому Постановлению минимальная продолжительность дополнительного отпуска за работу во вредных или опасных условиях труда - семь календарных дней. Минимальная продолжительность отпуска по Списку составляет шесть рабочих дней по календарю шестидневной рабочей недели с выходным днем в воскресенье, что в пересчете на календарные дни как раз дает семь дней. Следовательно, этот документ (Список) не противоречит "свежему" нормативному правовому акту (Постановлению Правительства РФ от 20.11.2008 N 870).

В некоторых случаях отдельно придется считать и отпускной стаж для других дополнительных отпусков. Это возможно, если право на дополнительный отпуск возникло или прекратилось не одновременно с ежегодным отпуском.

 

Пример. Работник принят на работу 1 сентября. Через месяц ему был установлен ненормированный рабочий день. Отпускной стаж для целей выплаты компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск будет меньше стажа работы, дающего право на ежегодный основной отпуск, как минимум на месяц.

 

При наличии отпускного стажа в 11 месяцев работнику выплачивается полная компенсация за неиспользованный отпуск (п. 28 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных Народным Комиссариатом Труда СССР 30.04.1930 N 169, далее - Правила N 169). Аналогичное правило предусмотрено и для дополнительного отпуска за вредную работу, который предоставляется на основании Списка, утвержденного Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22 (п. 9 Инструкции N 273/П-20).

При отпускном стаже менее 11 месяцев компенсация выплачивается пропорционально отработанному времени. По смыслу п. 29 Правил каждый месяц отпускного стажа дает право на компенсацию за 1/12 части ежегодного отпуска.

 

Пример. Работник имеет право на ежегодный отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Каждый месяц отпускного стажа дает ему право на компенсацию 2,33 дня отпуска (28 дн. : 12 мес.; 28 дн. x 1/12) - см. Письма Роструда от 26.07.2006 N 1133-6, от 08.06.2007 N 1920-6, от 31.10.2008 N 5921-Т3.

 

Пример. Работник имеет право на удлиненный основной отпуск продолжительностью 31 календарный день и дополнительный отпуск за работу в районах Севера (24 календарных дня).

Каждый месяц отпускного стажа дает ему право на компенсацию 4,58 дней отпуска (55 дн. : 12 мес.; 55 дн. x 1/12).

 

Несколько иная ситуация с временными и сезонными работниками - каждый отработанный месяц дает им право на компенсацию за два рабочих дня отпуска (ст. ст. 291, 295 ТК РФ).

Если при подсчете дней, подлежащих компенсации, получилось дробное число, округлять его по правилам арифметики нельзя. Округлять необходимо только в пользу работника (Письмо Минздравсоцразвития России от 07.12.2005 N 4334-17).

 

Пример. Работнику полагается компенсация за 18,03 дня отпуска. Работодатель должен выплатить работнику компенсацию за 19 календарных дней.

 

После определения дней отпуска, подлежащих компенсации, работодатель должен подсчитать средний заработок в соответствии со ст. 139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922.

 

1.6.2. Отпуск с последующим увольнением

 

Вместо компенсации за неиспользованный отпуск работнику по его заявлению может быть предоставлен отпуск с последующим увольнением (ч. 2 ст. 127 ТК РФ).

Работодатель вовсе не обязан предоставлять отпуск с последующим увольнением, а в некоторых случаях и не имеет права этого делать. Отпуск с последующим увольнением не предоставляется работнику, который увольняется за виновные действия (подробнее об увольнении за виновные действия см. подразделы 2.4.8 и 2.4.9 книги).

Днем увольнения считается последний день отпуска.

 

Пример. Работнику предоставлен отпуск с последующим увольнением. Последний день отпуска - 28 апреля. Он является и днем увольнения. Именно 28 апреля должно фигурировать в приказе об увольнении и трудовой книжке.

 

При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.

Оформить увольнение и произвести с работником окончательный расчет работодатель должен в последний рабочий день перед отпуском (Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2007 N 131-О-О).

По мнению Роструда, отпуск с последующим увольнением не продлевается в случае временной нетрудоспособности работника и в других случаях, установленных ст. 124 ТК РФ (Письмо от 24.12.2007 N 5277-6-1). Такое мнение представляется более чем спорным, учитывая, что в ст. 124 ТК РФ никакие исключения для отпуска с последующим увольнением не предусмотрены.

 

1.7. Удержание за неотработанные дни отпуска

 

Рабочий год начинается со дня, когда работник приступил к исполнению трудовых обязанностей. Рабочий год сотрудника, принятого на работу 20 мая 2009 г., - это отрезок времени с 20 мая 2009 г. по 19 мая 2010 г. В течение соответствующего рабочего года работнику должен быть предоставлен оплачиваемый отпуск. Причем трудовое законодательство не содержит нормы, позволяющие предоставлять работнику ежегодный отпуск пропорционально отработанному им времени и иным периодам, включаемым в стаж работы, дающим право на отпуск в соответствии с ч. 1 ст. 121 ТК РФ (Письмо Роструда от 23.06.2006 N 947-6). При наличии на это права отпуск предоставляется целиком. Исключение - разделение отпуска на части.

Работодатель, предоставивший работнику полный оплачиваемый отпуск, имеет право удержать часть выданных денег, если работник не доработает до окончания соответствующего рабочего года.

Ежегодный отпуск состоит из основного и дополнительных отпусков, которые суммируются друг с другом и предоставляются одновременно (ч. 2 ст. 120 ТК РФ). Правила исчисления стажа работы, дающего право на отпуск, одинаковы для всех дополнительных отпусков, кроме отпуска за вредные или опасные условия труда. Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска работникам, имеющим особый характер работы, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, предоставляются целиком. Поэтому за такие дополнительные отпуска также может производиться удержание.

Что касается дополнительного отпуска за вредные или опасные условия труда (ст. 117 ТК РФ), то в стаж работы, дающий право на его получение, включаются только периоды фактической работы в соответствующих условиях (ч. 3 ст. 121 ТК РФ). В связи с этим работнику ежегодно предоставляется только действительно заработанная им часть дополнительного отпуска за вредные или опасные условия труда (Письмо Роструда от 18.03.2008 N 657-6-0), и необходимость удержания за "излишне" предоставленные дни не возникает.

 

Пример. Работник имеет право на ежегодный основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней и дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день продолжительностью три календарных дня.

Рабочий год для данного работника начинается с 1 января и заканчивается 31 декабря 2010 г.

Работнику в июле предоставлен ежегодный отпуск продолжительностью 31 календарный день (28 + 3). Если работник уволится до окончания 2010 г., работодатель имеет право на удержание сумм как за основной, так и за дополнительный отпуск.

 

Пример. В условиях предыдущего примера предположим, что работник имеет право на дополнительный отпуск за работу во вредных или опасных условиях труда продолжительностью 12 рабочих дней. Дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день не предоставляется.

Тогда в июле ему будут предоставлены основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней и заработанная им часть дополнительного отпуска. При увольнении работника до конца 2010 г. работодатель получит право на удержание оплаты только за основной отпуск.

 

Удержание за отпуск допускается не во всех случаях. Удержание не производится при увольнении работника по следующим основаниям:

- отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ);

- ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);

- сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);

- смена собственника имущества организации - в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера (п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);

- призыв работника на военную службу или направление его на альтернативную гражданскую службу (п. 1 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);

- восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда (п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);

- признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением (п. 5 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);

- смерть работника либо работодателя - физического лица, а также признание судом работника либо работодателя - физического лица умершим или безвестно отсутствующим (п. 6 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);

- наступление чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений (военные действия, катастрофа, стихийное бедствие, крупная авария, эпидемия и другие чрезвычайные обстоятельства), если данное обстоятельство признано решением Правительства РФ или органа государственной власти субъекта РФ (п. 7 ч. 1 ст. 83 ТК РФ).

 

Пример. Работник принят на работу 20 октября 2009 г. А уже 1 ноября работнику по его просьбе авансом был предоставлен основной отпуск. 30 ноября работник был призван на военную службу и в связи с этим уволен по п. 1 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. Работодатель не может произвести удержание отпускных.

 

1.7.1. Расчет удерживаемой суммы

 

Порядок расчета денежной суммы, подлежащей удержанию с работника за неотработанные к моменту увольнения дни отпуска, трудовым законодательством не предусмотрен.

Обычно расчет производится следующим образом:

1) определяется количество дней отпуска, которые были отработаны к моменту увольнения (так же, как и для целей выплаты компенсации за отпуск);

2) из количества дней отпуска, использованных работником к моменту увольнения, вычитается количество отработанных дней отпуска;

3) сумма, подлежащая удержанию с работника, определяется путем умножения результата п. 2 на средний дневной заработок, который был исчислен при оплате излишне предоставленного отпуска.

 

Пример. Рабочий год работника начался 1 декабря 2008 г., а закончится 30 ноября 2009 г. Работник имеет право на обычный отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Отпуск был предоставлен работнику в марте. При оплате отпуска средний дневной заработок составил 350 руб.

Работник уволен по собственному желанию 31 августа 2009 г. Отпускной стаж ко дню увольнения составил девять месяцев, которые дают работнику право на 20,97 дней отпуска (9 мес. x 2,33).

Работодатель имеет право удержать из заработной платы сумму за 7,03 дня отпуска (28 - 20,97), что составит 2460,5 руб. (350 руб. x 7,03 дн.).

 

Чаще всего рабочий год начинается не в первый день месяца, а работник увольняется не в последний день месяца. Нецелые месяцы, участвующие в расчете отпускного стажа, обычно предлагается округлять до целых или отбрасывать в соответствии с п. 35 Правил N 169. Излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до целого месяца, а излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета (учитывая приведенные в Правилах примеры, округлять до целого месяца надо излишки, составляющие 15 и более дней).

К определению суммы, подлежащей удержанию за неотработанные дни отпуска, п. 35 Правил напрямую не относится. В нем речь идет об исчислении сроков работы, дающих право на пропорциональный дополнительный отпуск или на компенсацию за отпуск.

Однако, учитывая широчайшее распространение рассматриваемого мнения и отсутствие в справочных правовых базах каких-либо судебных актов по этому вопросу, не будет ошибкой округлять неполные месяцы при определении удерживаемой суммы.

 

Пример. Работнику в текущем рабочем году предоставлен ежегодный отпуск продолжительностью 31 календарный день (с учетом дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день). При оплате отпуска средний дневной заработок составил 280 руб.

Работник увольняется, отработав в последнем рабочем году только 7 месяцев и 18 дней. Поскольку излишек в 18 дней округляется до целого месяца, неотработанными окажутся 12,36 дня отпуска (31 дн. - 8 мес. x 2,33 дн.).

Работодатель имеет право удержать 3460,8 руб. (280 руб. x 12,36 дн.).

 

1.7.2. Порядок удержания

 

Удержание за неотработанные дни отпуска производится при увольнении из причитающейся работнику денежной суммы в день:

- увольнения;

- предъявления уволенным работником требования о расчете или не позднее следующего дня, если в день увольнения работник не работал (ст. 140 ТК РФ).

Нельзя удержать более 20% суммы, причитающейся работнику при увольнении. Если размер задолженности превышает 20% заработной платы работника, с него в любом случае удерживается не более 20% (ч. 1 ст. 138 ТК РФ).

Остальная часть задолженности может быть погашена работником добровольно.

 

Пример. Работодатель имеет право удержать с работника за неотработанные дни отпуска 2400 руб. При этом заработная плата, причитающаяся работнику при увольнении, составляет 5600 руб.

Следовательно, работодатель имеет право удержать не более 1120 руб. (5600 руб. x 20%). Сумму 1280 руб. (2400 - 1120) работник может внести в кассу организации добровольно после того, как с ним будет произведен окончательный расчет.

 

Если работодатель по каким-либо причинам не удержал с работника причитающуюся сумму, в дальнейшем взыскать ее в судебном порядке нельзя. Минздравсоцразвития России пыталось "отменить" эту норму (см. Приказ от 03.03.2005 N 190 "О признании не действующим на территории Российской Федерации абзаца 3 пункта 2 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30 апреля 1930 года N 169"). Однако нормативный правовой акт ведомства не прошел государственную регистрацию в Минюсте России и, следовательно, не вступил в силу.

Следует также учитывать, что ст. 137 ТК РФ запрещает взыскивать с работника излишне выплаченную ему заработную плату, за исключением случаев счетной ошибки, вины работника в невыполнении норм труда или в простое, а также в случае неправомерных действий работника.

В соответствии со ст. 1109 Гражданского кодекса РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения заработная плата и иные денежные суммы, предоставленные физическому лицу в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны или счетной ошибки.

 

Глава 2. ОБЩИЕ ОСНОВАНИЯ УВОЛЬНЕНИЯ

 

Рассмотренные ниже основания универсальны и применимы к любому работнику. Они предусмотрены ст. 77 ТК РФ. Другие основания увольнения предусмотрены Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами (ч. 2 ст. 77 ТК РФ).

 

2.1. Увольнение по соглашению сторон

(п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ)

 

Трудовой договор, в т.ч. срочный, может быть расторгнут в любое время по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ) с любым работником, даже с беременной женщиной, работницей, находящейся в отпуске по беременности и родам, в отпуске по уходу за ребенком, несовершеннолетним работником и др. Статьи 39, 261, 269, 376 ТК РФ, запрещающие увольнение по инициативе работодателя (кроме прямо предусмотренных законом случаев) некоторых категорий работников, к рассматриваемому основанию расторжения трудового договора не применяются.

Законодательство не устанавливает формы соглашения о расторжении трудового договора. Желательно, однако, чтобы оно было письменным. Иначе в случае спора работодателю будет очень трудно доказать обоснованность увольнения работника (см. раздел "Увольнение по п. п. 1 и 2 ст. 77 ТК РФ (по истечении срока трудового договора и по соглашению сторон)" Обзора практики рассмотрения судами Калининградской области в 2006 г. гражданских дел о восстановлении на работе).

Соглашение о расторжении трудового договора может выглядеть, например, так:

 

Соглашение о расторжении трудового договора

 

    12 декабря 2009 г.                                                N 2/С

 

    г. Москва

 

ООО "Сибирь" в лице генерального директора Р.П. Сидорова, действующего на основании устава (далее - работодатель), и главный экономист Г.Л. Романов (далее - работник), совместно именуемые стороны, заключили настоящее соглашение о нижеследующем:

1. Стороны решили расторгнуть трудовой договор, заключенный между ООО "Сибирь" и Р.П. Сидоровым 23 сентября 1980 г. по п. 1 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ.

2. Днем увольнения является 12 декабря 2009 г.

3. Соглашение составлено в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, - по одному для работника и работодателя.

 

Реквизиты и подписи сторон

 

После подписания соглашения работник продолжает трудиться до дня, определенного сторонами как день расторжения трудового договора и, следовательно, день увольнения. При расторжении трудового договора по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ день увольнения может приходиться и на период временной нетрудоспособности, и на период отпуска, поскольку ч. 6 ст. 81 ТК РФ к такой ситуации отношения не имеет.

Соглашение о расторжении трудового договора необязательно должно быть оформлено одним документом. Работник может написать заявление с просьбой расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон. Если работодатель не возражает против увольнения работника по этому основанию, он издает приказ об увольнении в срок, указанный в заявлении работника (или иной согласованный сторонами срок), и выполняет иные действия, предписанные ст. 84.1 ТК РФ (см. Определение от 18.03.2008 N 33-1474 в Обзоре кассационной и надзорной практики Пермского краевого суда по гражданским делам за шесть месяцев 2008 г.).

Дата расторжения трудового договора определяется сторонами. Стороны вовсе не обязаны соблюдать двухнедельный срок, установленный ч. 1 ст. 80 ТК РФ. Трудовой договор может быть расторгнут как в день подписания соглашения, так и в любой следующий день. Естественно, увольнение работника "задним числом" не допускается.

 

Пример. Стороны достигли соглашения о расторжении трудового договора по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ 20 апреля. Следовательно, датой увольнения работника может являться 20 апреля или любой следующий день, определенный работником и работодателем (допустим, 21 апреля, 25 апреля, 5 мая и т.д.).

 

Пример. Стороны заключили соглашение о расторжении трудового договора 4 января.

Работник 3 января заболел и 4-го числа на работу не вышел. Несмотря на это, работодатель обязан оформить увольнение 4 января.

 

В соглашении о расторжении трудового договора всегда следует указывать конкретный день, определенный сторонами как день увольнения. Если в соглашении есть только дата его подписания, но не указан день расторжения трудового договора, велика вероятность спора.

К спору может привести и неточная формулировка, указывающая на день расторжения трудового договора. Довольно часто стороны пишут в соглашении об увольнении "с 12 сентября", "со 2 марта", "с 30 января" и т.п. Обычно такой фразой работник и работодатель желают показать, что трудовой договор расторгается накануне, а с даты, указанной в документе, стороны свободны от взаимных обязательств.

Но трудовое законодательство оперирует понятиями "день увольнения", "последний день работы". Именно день увольнения считается последним днем существования между сторонами трудовых отношений. Поэтому писать "уволить с такого-то дня" при желании расторгнуть трудовой договор накануне не надо. Суды, учитывая нормы Трудового кодекса РФ, скорее всего, просто проигнорируют предлог "с" (см. Определение Верховного Суда РФ от 01.11.2007 N 56-В07-15).

 

Пример. Стороны решили расторгнуть трудовой договор. Они договорились, что трудовые отношения должны прекратиться с 5 июля. В этот день сотрудник устроится на другую работу, а работодатель заключит трудовой договор с другим гражданином. Тогда в соглашении надо написать: "Днем увольнения является 4 июля". В приказе об увольнении и трудовой книжке также должно фигурировать 4 июля.

 

Аннулирование договоренности относительно срока и основания увольнения возможно лишь при взаимном согласии работодателя и работника (п. 20 Постановления N 2). Это означает, что после подписания соглашения о расторжении трудового договора ни работник, ни работодатель не могут в одностороннем порядке отказаться от увольнения или изменить его дату. В случае с увольнением по собственному желанию работник иногда имеет возможность отозвать заявление об увольнении (ч. 4 ст. 80 ТК РФ). При увольнении по соглашению сторон такого права у работника нет. Но и работодатель не должен менять дату увольнения без согласования с работником.

 

Пример. 12 сентября стороны подписали соглашение о расторжении трудового договора 17 сентября.

16 сентября работник обратился к работодателю с заявлением, в котором просил считать согласие на увольнение по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ "недействительным", мотивируя это тем, что на его место не приглашен другой сотрудник. Работодатель вправе не принимать во внимание заявление работника.

 

Пример. Стороны договорились расторгнуть трудовой договор 20 мая. Соглашение было подписано 14 мая.

Работодатель не успел найти работнику замену и отказался оформить увольнение 20 мая, сославшись на то, что двухнедельный срок еще не истек. Если работник обратится в суд, работодатель будет привлечен к ответственности за задержку выдачи трудовой книжки и расчета.

 

После дня, определенного соглашением сторон как день увольнения, работник, на наш взгляд, имеет право не выходить на работу и требовать выдачи трудовой книжки и окончательного расчета. Применение по аналогии правил ч. 5 ст. 80 ТК РФ в данной ситуации более чем оправдано. В противном случае нарушается основной принцип трудового права о запрете принудительного труда (ч. 1 ст. 2, ст. 4 ТК РФ).

Оправдано также применение по аналогии правил ч. 6 ст. 80 ТК РФ, согласно которой действие трудового договора продолжается, если увольнение не оформлено в срок, а работник не настаивает на прекращении трудовых отношений.

 

Пример. Соглашение о расторжении трудового договора предусматривает, что днем увольнения является 3 апреля. В этот день расторжение трудового договора не было оформлено. 4 апреля работник имеет право не выходить на работу и требовать выдачи трудовой книжки и расчета.

 

Пример. По соглашению сторон трудовой договор должен прекратиться 30 августа. В этот день трудовой договор расторгнут не был. Сотрудник продолжал ходить на работу и исполнять трудовые обязанности. 18 сентября работодатель решил издать приказ об увольнении. Сотрудник заявил, что на увольнении не настаивает. Работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор 18 сентября, т.к. изменить дату увольнения можно только по договоренности с работником. Оформить увольнение "задним числом" тоже нельзя - фактически отработанные с 31 августа по 18 сентября дни свидетельствуют о том, что трудовые отношения продолжались.

 

Ни работник, ни работодатель не могут настаивать на расторжении трудового договора по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, если другая сторона не желает прекращать трудовые отношения. При отказе работодателя от подписания соглашения работник имеет право уволиться по собственному желанию (п. 3 ч. 1 ст. 77, ст. 80 ТК РФ), подав работодателю соответствующее заявление. Если же работник отказывается поставить подпись под текстом соглашения о расторжении трудового договора, работодателю не остается ничего иного, как отступить.

Не надо путать сокращение срока предупреждения об увольнении, предусмотренное ч. 2 ст. 80 ТК РФ, и увольнение по соглашению сторон трудового договора.

Если работник подал заявление об увольнении по собственному желанию, попросив расторгнуть трудовой договор до истечения двухнедельного срока, и работодатель не возражает против сокращения срока предупреждения об увольнении, в приказе и трудовой книжке все равно пишется "уволен по собственному желанию", а не "уволен по соглашению сторон".

При увольнении по соглашению сторон выплата выходного пособия трудовым законодательством не предусмотрена (ст. 178 ТК РФ). Пособие может выплачиваться на основании соглашения, коллективного, трудового договора, локальных нормативных актов работодателя (ст. ст. 8 и 9 ТК РФ).

С точки зрения налога на прибыль важно, чтобы выходное пособие было предусмотрено коллективным или трудовым договором (п. 25 ст. 255, п. 21 ст. 270 НК РФ). Финансисты не видят криминала в том, что выходное пособие предусмотрено дополнительным соглашением к трудовому договору или даже самим соглашением о расторжении трудового договора (см. Письма Минфина России от 14.09.2009 N 03-03-06/2/168, от 14.07.2009 N 03-03-06/1/464).

В трудовой книжке запись об увольнении по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ выглядит так:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

12 

13

12

2009

Уволена по соглашению 
сторон, пункт 1 части 
первой статьи 77 ТК РФ

Приказ от       
10.12.2009 N 98 

 

2.2. Увольнение в связи с истечением

срока трудового договора (п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ)

 

По п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ прекращается только трудовой договор, заключенный на определенный срок на основании ст. 59 ТК РФ.

Как правило, конкретная дата окончания трудового договора определяется самим договором.

Не стоит забывать о правилах ч. 3 и 4 ст. 14 ТК РФ. Сроки, исчисляемые годами, месяцами, неделями, истекают в соответствующее число последнего года, месяца или недели срока. В срок, исчисляемый в календарных неделях или днях, включаются и нерабочие дни. Если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

 

Пример. В трудовом договоре указано, что он заключен на срок до 20 февраля 2010 г. Работнику установлена пятидневная рабочая неделя с выходными днями в субботу и воскресенье. В 2010 г. этот день выпадает на субботу. Поэтому днем прекращения трудового договора будет 22 февраля 2010 г.

 

Пример. Срочный трудовой договор с руководителем организации заключен 1 июля 2007 г. на три года. Днем увольнения будет 30 июня 2010 г.

 

В некоторых случаях при заключении срочного трудового договора определить конкретную дату его окончания невозможно. Тогда договор прекращается в день наступления определенного события. Так, трудовой договор, заключенный на время выполнения определенной работы, прекращается по завершении этой работы; заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу; заключенный для выполнения сезонных работ в течение определенного периода (сезона), прекращается по окончании этого периода (сезона).

При увольнении работника, в договоре с которым не указана точная дата прекращения трудовых отношений, работодателю придется доказать, что работа выполнена, сезон закончен.

 

Пример из судебной практики. Стороны заключили срочный трудовой договор на период строительства моста.

2 апреля трудовой договор был прекращен по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с окончанием срока работ. Не согласившись с увольнением, работник обратился в суд с иском о восстановлении на работе. Поскольку суду были представлены доказательства, что на момент увольнения работника строительство моста не было завершено, акт об окончании работ и акт приемки моста в эксплуатацию отсутствуют, согласно государственному контракту срок окончания работ - 1 октября 2007 г., требования работника были удовлетворены.

(Пункт 1 Обобщения судебной практики по рассмотрению гражданских дел о восстановлении на работе за 2007 г. Астраханского областного суда).

 

Если трудовой договор заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, необходимо дождаться дня, когда он приступит к работе, т.е. срочный трудовой договор прекращается в первый рабочий день замещаемого работника.

 

Пример. Соколова принята на работу на время отпуска по уходу за ребенком Китайской. Китайская вышла на работу 1 мая, поскольку по графику этот день является для нее рабочим. Соколову следует уволить 1 мая.

 

Пример. Гульденов принят на работу по срочному трудовой договору на время длительной болезни Сибирякова. 2 апреля Сибиряков заявил работодателю, что приступит к работе 4 апреля. В этот день Гульденов был уволен, однако Сибиряков фактически приступил к работе только 10 апреля.

В случае судебного разбирательства дата увольнения Гульденова, скорее всего, будет перенесена на 10 апреля. Работодателя обяжут оплатить вынужденный прогул.

 

О предстоящем увольнении в связи с истечением срока трудового договора работника надо предупредить заранее - не позднее чем за три календарных дня. День увольнения включается в этот срок (см. Обобщение судебной практики рассмотрения судами Республики Карелия гражданских дел по трудовым спорам Верховного Суда Республики Карелия, Решение Ржевского городского суда Тверской области от 11.02.2005 N 2-69).

 

Пример. Срок трудового договора истекает 20 июля. Работник должен быть предупрежден о предстоящем увольнении не позднее 17 июля.

 

Не надо предупреждать работника об увольнении, если трудовой договор заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника (ч. 1 ст. 79 ТК РФ). Ведь точный день выхода на работу отсутствующего сотрудника неизвестен.

 

Пример. С Петровой заключен срочный трудовой договор для исполнения обязанностей отсутствующей в связи с отпуском по уходу за ребенком Скрепкиной.

Скрепкина выходит на работу из отпуска 20 мая. В этот день следует прекратить трудовой договор с Петровой. Предупреждать Петрову об увольнении 17 мая нет необходимости. Если Скрепкина передумает и выйдет на работу не 20, а, допустим, 21 мая, трудовой договор с Петровой будет прекращен 21 мая.

 

В трудовой книжке запись об увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ выглядит так:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

2 

5

10

2009

Уволен в связи с      
истечением срока      
трудового договора,   
пункт 2 части первой  
статьи 77 ТК РФ       

Приказ от       
05.10.2009 N 43-к

 

2.2.1. Увольнение по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ

беременной женщины

 

Для расторжения срочного трудового договора с беременной женщиной установлен ряд особенностей.

Если срок трудового договора истек в период беременности, его необходимо продлить до ее окончания (ч. 2 ст. 261 ТК РФ). Для продления срочного трудового договора женщина представляет работодателю заявление и медицинскую справку, подтверждающую беременность.

Заявление пишется в свободной форме:

 

Генеральному директору

ООО "Равнина"

Соколовскому Н.Н.

от главного бухгалтера

Силаевой Р.Л.

 

заявление.

 

На основании ст. 261 Трудового кодекса РФ прошу продлить срок трудового договора, истекший в период беременности (20 апреля 2010 г.), до окончания беременности.

 

    20 апреля 2010 г.                                               Силаева

 

О продлении срочного трудового договора может быть издан приказ, который также составляется в произвольной форме:

 

Общество с ограниченной ответственностью "Равнина"

г. Владивосток, ул. Зеленая, д. 132/1

 

Приказ

 

20 апреля 2010 г.                                                  N 23/1/к

 

О продлении срока трудового договора

 

1. Продлить срок трудового договора, заключенного с главным бухгалтером Р.Л. Силаевой, до окончания ее беременности.

2. Начальнику отдела кадров А.А. Крымской по истечении трех месяцев с даты издания настоящего приказа потребовать от Р.Л. Силаевой представления справки, подтверждающей состояние беременности.

 

                                                           Соколовский

    Генеральный директор                              ---------------------

                                                            (подпись)

                                                         Н.Н. Соколовский

                                                      ---------------------

                                                      (расшифровка подписи)

 

В связи с продлением срочного трудового договора в трудовую книжку какие-либо записи не вносятся.

Работница, срок трудового договора с которой был продлен до окончания беременности, должна по требованию работодателя, но не чаще чем один раз в три месяца, представлять справку, подтверждающую беременность.

После того как беременность окончится, трудовой договор прекращается по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Если женщина, трудовой договор с которой был продлен до момента окончания беременности, продолжает работать после окончания беременности, работодатель вправе расторгнуть с ней трудовой договор в течение недели со дня, когда узнал или должен был узнать о факте окончания беременности.

 

Пример. Срочный трудовой договор с Андреевой продлен до окончания беременности. 20 ноября 2009 г. работодатель узнал о том, что беременность работницы окончилась. Поскольку последний день недельного срока истекает 27 ноября, т.е. в субботу, работодатель должен оформить увольнение не позднее 29 ноября, если по графику работницы суббота и воскресенье являются выходными.

 

Когда работодатель, узнавший об окончании беременности, не прекратил трудовой договор с беременной работницей в течение недели, условие о сроке действия трудового договора считается утратившим силу (ч. 4 ст. 58 ТК РФ). Но не забывайте: трудовой договор трансформируется в бессрочный, если женщина в это время работает - исполняет трудовые обязанности.

 

Пример. Работодатель узнал о прекращении беременности работницы 5 марта 2010 г.

12 марта он должен был расторгнуть с ней трудовой договор. Однако фактически увольнение оформлено только 29 марта. Все это время женщина на работу не выходила - была в отпуске по беременности и родам. Оснований считать условие о срочном характере трудового договора утратившим силу нет.

 

Пример. Срочный трудовой договор с Лимоновой был продлен до окончания беременности. Беременность окончилась 20 марта, о чем работодателю было известно, и Лимонова в этот день вышла на работу. Работодатель оформил увольнение только 1 апреля. До 1 апреля Лимонова исполняла трудовые обязанности, на увольнении не настаивала. Если работница обратится в суд, она, скорее всего, будет восстановлена на работе, поскольку условие о срочном характере трудового договора утратило силу.

 

Если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника и этот работник вышел на работу в период беременности замещающей его работницы, срок трудового договора не продлевается. Работодатель имеет право уволить беременную работницу. Правда, до увольнения ей должна быть предложена любая имеющаяся у работодателя в данной местности (т.е. в пределах административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта) работа, которую женщина может выполнять с учетом ее квалификации и состояния здоровья (п. 16 Постановления N 2). Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (ч. 3 ст. 261 ТК РФ).

 

Пример. Галкина устроилась на работу по срочному трудовому договору на время исполнения обязанностей отсутствующей Кротовой. Кротова вышла на работу 12 января. В этот день Галкина предъявила работодателю справку о своей беременности. Несмотря на это, срочный трудовой договор с Галкиной может быть расторгнут, если у работодателя нет для нее другой подходящей работы или сотрудница отказалась от предложенной работы.

 

Уведомление о наличии вакантных должностей лучше вручить работнице под роспись:

 

Закрытое акционерное общество "Хан"

г. Казань, ул. Огородная, д. 2 "а"

 

Уведомление

о вакантной должности

 

    20 апреля 2010 г.                                                 N б/н

 

Уважаемая Алла Григорьевна!

Срок трудового договора, заключенного с Вами на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, истекает 20 апреля 2010 г. Увольнение будет оформлено в этот день. Учитывая представленную Вами справку о беременности, информируем о наличии в штатном расписании организации вакантных должностей инженера по технике безопасности и заместителя начальника канцелярии.

 

                                                               Урин

    Генеральный директор                              ---------------------

                                                            (подпись)

                                                            Н.К. Урин

                                                      ---------------------

                                                      (расшифровка подписи)

 

Уведомление получила

 20  апреля    09

"--" ------ 20 -- г.

Климова

------- (А.Г. Климова)

 

Работнице предлагаются все подходящие ей должности, любая подходящая работа (как соответствующие ее квалификации, так и нижестоящие). Если вакантных должностей нет, в уведомлении фиксируется этот факт.

Отказ работницы от предложенной работы надо также зафиксировать письменно. Если работница отказывается подписать соответствующий документ, составляется акт:

 

Закрытое акционерное общество "Хан"

г. Казань, ул. Огородная, д. 2 "а"

 

Акт

 

    20 апреля 2010 г.                                                   N 1

 

Об отказе от предложенных вакантных должностей

 

Мы, заместитель генерального директора Е.Р. Иванов, начальник отдела кадров К.Н. Уланова и инспектор по кадрам А.А. Садыгова, составили настоящий акт о нижеследующем:

1. В связи с истечением в период беременности срока трудового договора, заключенного с А.Г. Климовой на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, ей были предложены вакантные должности инженера по технике безопасности и заместителя начальника канцелярии.

2. Уведомление о предложении вакантных должностей вручено А.Г. Климовой 20 апреля 2010 г. в 12 часов 30 минут начальником отдела кадров К.Н. Улановой в присутствии инспектора по кадрам А.А. Садыговой.

3. От предложенных должностей А.Г. Климова отказалась, но подписать соответствующее заявление не захотела.

 

    Иванов      (Е.Р. Иванов)

    Уланова     (К.Н. Уланова)

    Садыгова    (А.А. Садыгова)

 

Работодатель, на наш взгляд, нарушит порядок трудоустройства увольняемой работницы, если:

- предложит не все вакансии, которые она может выполнять с учетом ее квалификации и состояния здоровья, имеющиеся в данной местности;

- предложит только вакансии, соответствующие квалификации и заработной плате работницы;

- предложит только нижестоящие должности или нижеоплачиваемую работу;

- не предложит вакансии, которые будут созданы сразу после увольнения работницы (когда решение о создании таких вакантных должностей уже принято);

- не предложит все вакансии, в т.ч. те, от которых работница отказалась ранее, еще раз в день увольнения;

- не предложит вакансии в другой местности (когда такая льгота закреплена в соглашениях, коллективном договоре, трудовом договоре);

- откажется перевести на другую работу сотрудницу, согласившуюся на предложенную вакансию в день увольнения после издания приказа об увольнении, внесения записи в трудовую книжку, окончательного расчета.

Если женщина согласилась на предложенную работу, трудовой договор с ней не расторгается. Стороны оформляют постоянный перевод на другую работу в порядке, установленном ст. ст. 72 и 72.1 ТК РФ.

 

2.3. Расторжение трудового договора по требованию работника

(п. п. 3, 6, 7, 8, 9 ч. 1 ст. 77 ТК РФ)

 

Здесь объединены несколько оснований увольнения, зависящие от волеизъявления работника. Конечно, самым "популярным" из них является увольнение по собственному желанию.

 

2.3.1. Увольнение по собственному желанию

(п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ)

 

Работник имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию. Ограничение этого права не допускается, поскольку нарушает запрет принудительного труда (ст. 4 ТК РФ). По собственному желанию можно расторгнуть как трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, так и срочный трудовой договор.

Особенности увольнения по этому основанию установлены ст. 80 ТК РФ.

Для увольнения по собственному желанию работник должен представить работодателю письменное заявление. Устная просьба об увольнении должна быть проигнорирована.

Заявление составляется в произвольной форме:

 

Директору ГУП

"Теплосети города

Калининграда"

П.П. Зайцеву

от начальника отдела

снабжения

А.Л. Батюшкина

 

заявление.

 

Прошу уволить меня по собственному желанию 11 марта 2010 г.

 

    16 февраля 2010 г.                                             Батюшкин

 

Обратите внимание! Если из заявления однозначно не следует, что работник желает расторгнуть трудовой договор, оформлять увольнение не надо. Лучше предложить работнику "переписать" заявление.

 

Вот некоторые примеры некорректных заявлений об увольнении по собственному желанию:

 

Генеральному директору

ОАО "Самый-самый"

А.П. Дееву

от начальника отдела закупок

А.Л. Хромова

 

заявление.

 

Прошу освободить меня от занимаемой должности по собственному желанию с 12 марта 2009 г.

 

    10 марта 2009 г.                                                 Хромов

 

Директору

ООО "Косинус"

Г.П. Саблину

от главного бухгалтера

Г.И. Смирновой

 

Заявление

 

Прошу освободить меня от исполнения обязанностей по должности главного бухгалтера.

 

    15 января 2010 г.                                              Смирнова

 

Если в заявлении не указано, что работник увольняется по собственному желанию, по своей инициативе или по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, оно может быть расценено судом как предложение расторгнуть трудовой договор по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (по соглашению сторон). При получении такого заявления надо удостоверится, действительно ли работник желает быть уволенным именно по собственному желанию, т.е. по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

В случае необходимости попросите работника исправить заявление, дописав слова "по собственному желанию", "по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ" с указанием даты внесения изменений.

 

Председателю

производственного кооператива

"Горчица и щелок"

Г.Г. Карлушкину

от разнорабочего

А.С. Крылова

 

заявление.

 

В связи с переездом в другой город прошу расторгнуть трудовой договор с 20 января 2010 г.

 

    16 ноября 2009 г.                                                Крылов

 

По общему правилу предупредить об увольнении работник должен не позднее чем за две недели. Однако для некоторых категорий работников установлены исключения:

- в период испытания работник имеет право предупредить работодателя об увольнении по собственному желанию за три дня (ч. 4 ст. 71 ТК РФ);

- руководитель организации должен предупредить работодателя об увольнении по собственному желанию не позднее чем за месяц (ст. 280 ТК РФ);

- работник, заключивший трудовой договор на срок до двух месяцев, предупреждает работодателя об увольнении по собственному желанию не позднее чем за три календарных дня (ч. 1 ст. 292 ТК РФ); аналогичное правило действует и в отношении сезонных работников (ч. 1 ст. 296 ТК РФ);

- спортсмен, тренер предупреждают работодателя об увольнении по собственному желанию за месяц, за исключением случаев, когда трудовой договор заключен на срок менее четырех месяцев (ч. 1 ст. 348.12 ТК РФ).

Увеличенный или сокращенный срок предупреждения об увольнении по собственному желанию может предусматриваться только Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами. Любой установленный ТК РФ или иным федеральным законом срок предупреждения работодателя об увольнении по собственному желанию может быть сокращен соглашением сторон. Увеличить срок соглашением сторон нельзя.

 

Пример. Генеральный директор ОАО подал заявление наблюдательному совету, который согласно уставу принимает решение об образовании и прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества, об увольнении по собственному желанию 1 августа. 15 августа совет директоров назначил нового генерального директора и предложил прежнему руководителю общества расторгнуть трудовой договор, не дожидаясь окончания месячного срока. Тот согласился, и трудовой договор был расторгнут 15 августа.

 

Пример. Главный бухгалтер направил работодателю заявление об увольнении по собственному желанию за две недели до предполагаемой даты расторжения трудового договора. Руководитель организации отказался оформить увольнение в этот срок, поскольку, по его мнению, работник не успеет передать дела своему преемнику.

Такое решение работодателя незаконно.

 

Течение срока предупреждения об увольнении по собственному желанию начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника (ч. 1 ст. 80 ТК РФ). Срок предупреждения об увольнении исчисляется по общим правилам, установленным ст. 14 ТК РФ.

 

Пример. Работодатель получил заявление об увольнении работника по собственному желанию 6 сентября 2010 г. Срок предупреждения об увольнении истекает 20 сентября.

 

Пример. У работника пятидневная рабочая неделя с выходными днями в субботу и воскресенье. Работодатель получил его заявление об увольнении 10 октября 2009 г. Поскольку последний день срока выпадает на субботу 24 октября, днем увольнения будет понедельник 26 октября.

 

Подать заявление об увольнении сотрудник может и в период отпуска, и в период временной нетрудоспособности; дата увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ также может приходиться на указанные периоды (см. Письмо Роструда от 05.09.2006 N 1551-6).

Часть 6 ст. 81 ТК РФ, запрещающая увольнение работника в период отпуска и временной нетрудоспособности, относится только к случаям увольнения по инициативе работодателя.

Если последний день срока в соответствии с режимом рабочего времени приходится на рабочий день, но работник в этот день трудовые обязанности не исполняет и за ним сохраняется место работы, никаких препятствий к увольнению нет (ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ).

 

Пример. Работник, которому установлена шестидневная рабочая неделя с выходным в воскресенье, подал работодателю заявление об увольнении по собственному желанию 13 февраля 2010 г. 17 февраля работник заболел.

Срок предупреждения об увольнении истекает 27 февраля. Этот день согласно режиму рабочего времени является рабочим. Даже если сотрудник до 27 февраля не выздоровеет, работодатель обязан оформить увольнение в этот день.

 

В заявлении может быть не указана конкретная дата увольнения. Тогда работодателю необходимо по правилам ст. ст. 14, 80, 84.1 ТК РФ определить день увольнения самостоятельно. В случаях, когда в заявлении указана дата расторжения трудового договора, увольнение оформляется в этот день, если срок предупреждения об увольнении соблюден или работодатель согласен на досрочное расторжение трудового договора. При несогласии на увольнение до истечения срока предупреждения работодатель оформляет увольнение в день истечения срока предупреждения.

 

Пример. Работник, которому установлена пятидневная рабочая неделя с выходными днями в субботу и воскресенье, направил работодателю заявление об увольнении 1 марта. В заявлении была указана дата увольнения - 22 марта. Работодатель получил заявление 2 марта. Оформить увольнение следует 22 марта.

 

Пример. В условиях предыдущего примера предположим, что заявление работодатель получил только 12 марта. Он имеет право оформить увольнение 22 марта, если согласен на досрочное расторжение трудового договора. При наличии у работодателя возражений относительно увольнения до истечения срока предупреждения он вправе оформить расторжение трудового договора 26 марта.

 

Согласие работодателя на расторжение трудового договора до истечения срока предупреждения об увольнении обычно фиксируется на самом заявлении работника словами "согласен уволить в такой-то день", "не возражаю против увольнения в такой-то день" и подписью работодателя (руководителя организации, иного уполномоченного лица).

Работодатель не может расторгнуть трудовой договор раньше установленного законом срока, если работник его об этом не просит. Но предложить работнику досрочное расторжение трудового договора работодатель вправе.

 

Пример. Работник подал заявление об увольнении по собственному желанию 2 августа. В заявлении не была указана дата предполагаемого увольнения. Руководитель организации издал приказ об увольнении работника 4 августа. Такие действия работодателя незаконны.

 

Пример. С учетом условий предыдущего примера работодатель обратился к работнику с предложением расторгнуть договор до истечения срока предупреждения об увольнении - 4 августа. Работник согласился. Работодатель оформил увольнение 4 августа.

 

Соглашение сторон о расторжении трудового договора по инициативе работника до истечения срока предупреждения об увольнении может быть оформлено отдельным документом.

 

Обратите внимание! Расторжение трудового договора до истечения срока предупреждения об увольнении не говорит о том, что договор расторгается по соглашению сторон, т.е. по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Основанием для увольнения все равно является п. 3 этой статьи.

 

Если заявление направлено по почте, срок исчисляется со дня, следующего за днем получения письма, а не со дня, следующего за днем его отправки.

 

Пример. Работник, находящийся в отпуске, направил работодателю по почте заявление об увольнении 5 апреля 2010 г., указав в нем дату увольнения - 19 апреля.

Работодатель получил письмо только 8 апреля. Оформить увольнение следует 22 апреля.

 

При исправлении заявления срок предупреждения об увольнении, на наш взгляд, должен исчисляться со дня, следующего за днем получения работодателем исправленного заявления.

 

Пример. Работник написал заявление "об отстранении его от должности по собственной инициативе". В заявлении стояла дата - 1 апреля 2009 г. Работодатель получил заявление в пятницу 3 апреля. В понедельник начальник кадровой службы попросил работника уточнить заявление об увольнении. Работник дописал в заявлении: "по собственному разумному желанию и хотению" и проставил дату внесения исправлений - 6 апреля. Течение срока предупреждения об увольнении начнется 7 апреля.

Иногда работодатель обязан расторгнуть трудовой договор по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в срок, указанный в заявлении работника. Это обязательно, когда подача работником заявления об увольнении по собственному желанию обусловлена невозможностью продолжения им работы:

1) в связи с (ч. 3 ст. 80 ТК РФ, пп. "б" п. 22 Постановления N 2, п. 7.2 Разъяснения "О некоторых вопросах, связанных с применением законодательства об укреплении трудовой дисциплины", утвержденного Постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 25.10.1983 N 240/22-31):

- зачислением в образовательное учреждение;

- выходом на пенсию;

- направлением мужа (жены) на работу за границу, к новому месту службы;

- переездом в другую местность (по уважительным причинам - см. Решение Верховного Суда РФ от 16.11.2006 N ГКПИ06-1188 и Определение Верховного Суда РФ от 08.02.2007 N КАС06-550);

- другими уважительными причинами;

2) в случаях установленного нарушения работодателем законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора (названные нарушения могут быть установлены, в частности, органами, осуществляющими государственный надзор и контроль над соблюдением трудового законодательства, профессиональными союзами, комиссиями по трудовым спорам, судом).

Трудовое законодательство не обязывает работника подтверждать документально уважительные причины, побудившие его подать заявление об увольнении по собственному желанию. Тем более что в некоторых случаях это сделать невозможно.

Таким образом, если в заявлении обозначена причина увольнения и эту причину можно признать уважительной, работодатель должен расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении.

 

Пример. Сидоренко подал заявление об увольнении по собственному желанию и просил расторгнуть трудовой договор в день получения работодателем этого заявления в связи с выходом на пенсию. В день увольнения Сидоренко исполнялось 60 лет.

Работодатель обязан расторгнуть договор в день получения от работника заявления об увольнении.

 

Работник, предупредивший работодателя о расторжении трудового договора, вправе до истечения срока предупреждения (а при предоставлении отпуска с последующим увольнением - до дня начала отпуска) отозвать свое заявление, и увольнение в этом случае не производится (ч. 4 ст. 80 ТК РФ, ч. 4 ст. 127 ТК РФ) при условии, что на его место в письменной форме не приглашен другой работник, которому в соответствии с Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора (например, в силу ч. 4 ст. 64 ТК РФ запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы).

Устная договоренность между работодателем и трудоустраивающимся не является препятствием для отзыва работником заявления об увольнении по собственному желанию. До момента увольнения работника, приглашенного в порядке перевода, с прежнего места работы работодатель не вправе препятствовать работнику в отзыве заявления об увольнении (Определение Верховного Суда РФ от 11.07.2008 N 48-В08-6).

Отзыв заявления об увольнении предполагает письменную форму:

 

Президенту АНО

"Центр развития

предпринимательства"

К.К. Садовскому

от директора департамента

бухгалтерского учета

А.М. Мироновой

 

заявление.

 

Прошу считать мое заявление об увольнении по собственному желанию от 2 декабря 2009 г. отозванным.

 

    7 декабря 2009 г.                                              Миронова

 

Отозвать заявление об увольнении можно и в день увольнения. Запись об увольнении, которая была к этому моменту внесена в трудовую книжку, признается недействительной.

По истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу (ч. 5 ст. 80 ТК РФ).

 

Пример. Работник подал заявление об увольнении 17 июня 2010 г. Со 2 июля он может не выходить на работу. Если работодатель не оформит увольнение 1 июля, то со 2 июля работник вправе требовать с работодателя оплату времени вынужденного прогула.

 

Если по истечении срока предупреждения трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, действие трудового договора считается продолженным (ч. 6 ст. 80 ТК РФ).

Неправильное исчисление работодателем срока предупреждения об увольнении не является основанием для того, чтобы признать увольнение законным.

 

Пример. 16 ноября в период прохождения испытания работник подал заявление об увольнении по собственному желанию. Работодатель, посчитав, что в данном случае действует общий срок предупреждения об увольнении (две недели), оформил увольнение 30 ноября. Однако к этому моменту работник увольняться передумал, а срок испытания уже истек. Трудовой договор считается продолженным. Приказ об увольнении работодателю придется отменить.

 

При обращении в суд с иском о восстановлении на работе сотрудники, уволенные по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, иногда утверждают, что работодатель вынудил их подать заявление об увольнении. Обязанность доказывания этого обстоятельства лежит на работнике (пп. "а" п. 22 Постановления N 2). Как правило, для оценки довода о вынужденном обращении к работодателю с заявлением об увольнении суд заслушивает показания свидетелей (Определение Верховного Суда РФ от 09.12.2002 по делу N 46-В02-33/34).

Об увольнении по собственному желанию в трудовую книжку работника вносится такая запись:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

21 

20

05

2010

Уволен по собственному
желанию, пункт 3 части
первой статьи 77 ТК РФ

Распоряжение от 
20.05.2010 N К-77

 

2.3.2. Расторжение трудового договора вследствие отказа

работника от продолжения работы при смене собственника

имущества организации с изменением подведомственности

(подчиненности) организации либо ее реорганизацией

(п. 6 ч. 1 ст. 77 ТК РФ)

 

Под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому или другим лицам, в частности при приватизации государственного или муниципального имущества, т.е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований, в собственность физических или юридических лиц; при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность; при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность, и наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта РФ, и наоборот.

Поскольку собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является само общество или товарищество, а участники имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц, изменение состава участников не влечет смену собственника имущества организации (п. 32 Постановления N 2).

Реорганизация производится в форме слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования (п. 1 ст. 57 ГК РФ). При слиянии из двух или нескольких юридических лиц образуется одно новое; при присоединении одно юридическое лицо прекращается, а все его права и обязанности переходят к другому юридическому лицу; при разделении из одного юридического лица образуется два или несколько новых юридических лиц; при преобразовании изменяется организационно-правовая форма юридического лица.

Юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц. При реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица (п. 4 ст. 57 ГК РФ).

Сама по себе смена собственника имущества организации, ее реорганизация не являются основаниями для увольнения работников (за исключением руководителя организации, его заместителей, главного бухгалтера). Согласно ч. 2 и 5 ст. 75 ТК РФ трудовые договоры с работниками в этих случаях продолжаются (при создании в процессе реорганизации нескольких организаций права и обязанности по конкретному трудовому договору передаются одной из них в соответствии с разделительным балансом - п. п. 3 и 4 ст. 58 ГК РФ).

Однако работники имеют право отказаться от продолжения работы и потребовать увольнения.

Закон не оговаривает ни формы, ни сроки отказа от продолжения работы, ни сроки предупреждения об увольнении по этому основанию.

Поэтому указанные вопросы придется решать по обоюдному согласию сторон.

На наш взгляд, о грядущей реорганизации работников следует предупредить в письменной форме, с тем чтобы они могли своевременно реализовать свое право отказаться от продолжения работы.

По мнению Московского областного суда, отказ работника от продолжения работы также должен быть выражен письменно. Если после состоявшейся смены собственника имущества, изменения подведомственности (подчиненности), реорганизации организации работник продолжает исполнять свои трудовые обязанности, оснований для его увольнения нет (см. Постановление Президиума Московского областного суда от 27.09.2006 N 599).

По нашему мнению, работник, предупрежденный об обстоятельствах, указанных в ст. 75 ТК РФ, и все-таки продолживший работать после смены собственника имущества организации, изменения ее подведомственности (подчиненности), реорганизации, не вправе требовать увольнения по п. 6 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Свое право на прекращение трудовых отношений в дальнейшем он может реализовать, подав заявление об увольнении по собственному желанию.

Поскольку вопросы ведения бизнеса находятся в исключительной компетенции самого предприятия, работодатели иногда пользуются предоставленными им правами явно в ущерб трудовым отношениям с работниками.

 

Пример из судебной практики. ОАО образовало дочернее предприятие - ООО, наделив его частью своего имущества (теплоходом). Работники, которые обслуживали теплоход, были уволены в связи с сокращением штата.

После длительных разбирательств Президиум Московского областного суда вынес решение о восстановлении на работе в ООО капитана теплохода.

Суд распространил действие ст. 75 ТК РФ на любые случаи "разделения" бизнеса, в т.ч. на создание подконтрольных обществ. Действительно, формально ст. 75 ТК РФ не имеет отношения к ситуациям, когда часть имущества работодателя переходит к другой организации. Но учитывая, что другая организация полностью контролируется работодателем и без его решения не возникла бы, работники не должны нести бремя неблагоприятных последствий только потому, что предприниматель выбрал такой способ изменения структуры бизнеса.

(Постановление Президиума Московского областного суда от 25.10.2006 N 648)

 

Статья 75 ТК РФ применяется и в других ситуациях, при которых очевидная реструктуризация организации не связана со сменой собственника ее имущества, изменением подведомственности (подчиненности), реорганизацией.

 

Пример из судебной практики. Работница трудилась в государственном учреждении, занимающемся болезнями животных. Учреждение находилось в федеральной собственности.

Собственник принял решение о ликвидации учреждения. Работники учреждения были уволены по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Сразу после ликвидации федерального учреждения органами государственной власти субъекта РФ было создано учреждение, занимающееся аналогичными вопросами. Все имущество ликвидированного федерального учреждения было передано вновь созданному, находящемуся в собственности субъекта РФ. Работница обратилась с иском в суд о восстановлении ее на работе во вновь созданном учреждении. Верховный Суд РФ иск удовлетворил. Он указал, что гражданское и административное право, позволяющие изменить подведомственность организации путем ее ликвидации и создания на базе соответствующего имущественного комплекса другой организации, выполняющей тождественные функции, неприменимы к спору, вытекающему из трудовых отношений. По сути, учреждение утратило статус федерального и стало государственным учреждением субъекта РФ. Несмотря на то что такое "превращение" осуществлено посредством ликвидации одной и создания иной организации, ст. 75 ТК РФ должна применяться и в такой ситуации.

(Определение Верховного Суда РФ от 30.05.2008 N 78-В08-5)

 

При увольнении по п. 6 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в трудовую книжку работника вносятся такие записи:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

3 

16

11

2009

Уволен вследствие     
отказа от продолжения 
работы в связи со     
сменой собственника   
имущества организации 
пункт 6 части первой  
статьи 77 ТК РФ       

Приказ от       
15.11.2009 N 11 

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

3 

16

11

2009

Уволен вследствие     
отказа от продолжения 
работы в связи с      
реорганизацией        
организации, пункт 6  
части первой статьи 77
ТК РФ                 

Приказ от       
15.11.2009 N 11 

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

3 

16

11

2009

Уволен вследствие     
отказа от продолжения 
работы в связи с      
изменением            
подведомственности    
(подчиненности)       
организации, пункт 6  
части первой статьи 77
ТК РФ                 

Приказ от       
15.11.2009 N 11 

 

2.3.3. Расторжение трудового договора вследствие

отказа работника от продолжения работы при изменении

определенных сторонами условий трудового договора

(п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ)

 

Условия трудового договора по общему правилу меняются письменным соглашением сторон (ст. 72 ТК РФ). Но в некоторых случаях работодатель имеет право изменить условия трудового договора по собственной инициативе. Основания и порядок изменения условий трудового договора по инициативе работодателя установлены ст. 74 ТК РФ. Следовательно, чтобы доказать законность увольнения работника по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, работодатель обязан доказать соблюдение всех предписаний ст. 74 Кодекса (п. 21 Постановления N 2).

Основанием для изменения согласованных ранее условий трудового договора является такое изменение организационных или технологических условий труда, при котором прежние условия трудового договора не могут быть сохранены (ч. 1 ст. 74 ТК РФ).

Отсюда следует, что:

- условия труда можно изменить, если изменяются организационные или технологические условия труда;

- изменяемые условия трудового договора должны быть связаны с изменяющимися условиями труда;

- прежние условия трудового договора не могут быть сохранены.

Что понимается под организационными и технологическими условиями труда? В соответствии с ч. 1 ст. 74 ТК РФ и п. 21 Постановления N 2 к изменениям организационных или технологических условий труда относятся, например, изменения в технике и технологии производства, совершенствование рабочих мест на основе их аттестации, структурная реорганизация производства. Изменения, которые дают основания изменить условия трудового договора, должны каким-то образом сказываться на процессе исполнения работником трудовых обязанностей. В связи с этим не могут считаться изменением организационных или технологических условий труда ухудшение финансового состояния работодателя, падение спроса на выпускаемую продукцию, реализуемые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги и прочие подобные причины.

 

Пример. Банк понес убытки в связи со списанием некоторых "плохих" кредитов. Прибыль банка сократилась на 10%. Работодатель принял решение об изменении условий трудовых договоров с работниками в части оплаты труда: оклады всех сотрудников понижались на 10%. Такие действия руководства банка незаконны. Изменение финансовых показателей само по себе никак не влияет на условия труда работников.

 

В порядке, определенном ст. 74 ТК РФ, могут быть изменены любые условия трудового договора, кроме условия о трудовой функции работника.

О предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца (ч. 2 ст. 74 ТК РФ). Срок исчисляется в соответствии со ст. 14 ТК РФ. Течение срока, на наш взгляд, начинается со дня, когда работник получил уведомление об изменении условий трудового договора, поскольку в этот же день у работника появляется право отказаться от продолжения работы.

 

Пример. Работодатель предупредил работника об изменении условий трудового договора 14 сентября. Новые условия начнут действовать в отношении данного работника только с 14 ноября.

 

Уведомление об изменении условий трудового договора может выглядеть так:

 

Общество с ограниченной ответственностью "Ракета"

г. Смоленск, просп. Мира, д. 17

 

Уведомление

об изменении условий трудового договора

 

    1 февраля 2010 г.                                                N 1356

 

Уважаемый Сергей Сергеевич!

В связи с установкой в цехе N 1 новой, полностью автоматизированной производственной линии и заключением договора об обслуживании этой линии силами специалистов ОАО "Прогресс" с 10 апреля 2010 г. изменяются следующие условия заключенного с Вами 20 сентября 1995 г. трудового договора N 235-1:

1)...;

2)...;

3)...

Вы имеете право отказаться от продолжения работы в новых условиях. Тогда трудовой договор с Вами прекратится по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. До расторжения трудового договора Вам будет предложена другая имеющаяся работа. Ознакомление с настоящим уведомлением не означает, что Вы согласны на продолжение работы, равно как не означает и то, что Вы оказываетесь от продолжения работы.

 

                                                             Куликов

    Директор                                          ---------------------

                                                            (подпись)

                                                           Н.С. Куликов

                                                      ---------------------

                                                      (расшифровка подписи)

 

Уведомление получил

  5  февраля    10

"--" ------- 20 -- г.

Ситников

-------- (С.С. Ситников)

 

Некоторые работодатели имеют право предупреждать работников о предстоящем изменении условий трудового договора менее чем за два месяца.

Так, работодатель - физическое лицо предупреждает работников об изменении в одностороннем порядке условий трудового договора за 14 календарных дней (ст. 306 ТК РФ), а религиозная организация - не позднее чем за семь календарных дней (ч. 4 ст. 344 ТК РФ).

Если работник не согласен работать в новых условиях, работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся работу (как соответствующую его квалификации, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (ч. 3 ст. 74 ТК РФ). При отсутствии указанной работы или отказе от нее работника трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

 

Пример. Работник был предупрежден об изменении условий трудового договора в связи с изменением организационных и технологических условий труда. В течение двухмесячного срока работнику предлагались все подходящие вакантные должности. От предложенных должностей он отказался. В день увольнения работнику вновь предложили имеющиеся вакантные должности, включая и те, от которых он отказался ранее. Работник письменно подтвердил свой отказ от предложенных должностей.

В этом случае работодатель предпринял все меры для трудоустройства увольняемого работника.

 

При увольнении работника по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в его трудовую книжку следует внести такую запись:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

15 

21

12

2009

Уволен вследствие     
отказа от продолжения 
работы в связи с      
изменением            
определенных сторонами
условий трудового     
договора, пункт 7 части
первой статьи 77 ТК РФ

Приказ от       
21.12.2009      
N 21-4/1        

 

Работнику, который увольняется по этому основанию, выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ч. 3 ст. 178 ТК РФ). Средний заработок исчисляется по правилам ст. 139 ТК РФ.

 

2.3.4. Расторжение трудового договора в случае отказа

работника от перевода на другую работу, необходимого ему

в соответствии с медицинским заключением, либо в связи

с отсутствием у работодателя соответствующей работы

(п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ)

 

Частью 3 ст. 49 Основ законодательства об охране здоровья граждан от 22.07.1993 N 5487-1 определено, что при экспертизе временной нетрудоспособности определяются необходимость и сроки временного или постоянного перевода работника по состоянию здоровья на другую работу. Согласно ст. 224 ТК РФ работодатель обязан осуществлять перевод работников, нуждающихся по состоянию здоровья в предоставлении им более легкой работы, на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, с соответствующей оплатой.

Предписание врача о переводе на другую работу исполняется по правилам ст. 73 ТК РФ. Если медицинское заключение предписывает временный перевод на срок до четырех месяцев, работодатель переводит работника с его согласия на другую работу. При отказе работника от перевода или отсутствии у работодателя подходящей работы работник отстраняется от работы на весь срок перевода. За время отстранения от работы заработная плата ему не выплачивается.

Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

 

Пример. Медицинским заключением предусмотрен временный перевод сотрудника на другую работу на четыре месяца. Работы, подходящей ему с учетом его состояния здоровья, у работодателя нет. В данном случае работник должен быть отстранен от работы на четыре месяца.

 

Статья 73 ТК РФ не предусматривает порядок предложения вакантных должностей работнику, нуждающемуся в переводе по состоянию здоровья. Полагаем, не будет ошибкой руководствоваться правилами ч. 3 ст. 74 ТК РФ и другими аналогичными нормами Кодекса.

Если подходящая работа есть и работник согласен ее выполнять, оформляется постоянный или временный перевод на другую работу (ст. ст. 72.1 и 72.2 ТК РФ). В течение месяца после перевода на другую нижеоплачиваемую работу за работником сохраняется средний заработок по прежней работе, а при переводе в связи с трудовым увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с работой, - до установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности либо до выздоровления работника (ст. 182 ТК РФ).

 

Обратите внимание! Рассматриваемое основание увольнения не применяется при переводе на другую работу беременных женщин. Если медицинское заключение предусматривает перевод беременной женщины на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, на срок более четырех месяцев, при отсутствии соответствующей работы сотрудница не увольняется, а освобождается от работы с сохранением среднего заработка за все пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет средств работодателя (ч. 2 ст. 254 ТК РФ).

 

При увольнении по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ запись в трудовой книжке должна выглядеть так:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

14 

15

10

2009

Уволен в связи с      
отказом от перевода на
другую работу,        
необходимую в         
соответствии с        
медицинским           
заключением, пункт 8  
части первой статьи 77
ТК РФ                 

Приказ от       
15.10.2009 N 7  

 

или так:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

14 

15

10

2009

Уволен в связи с      
отсутствием работы,   
необходимой в         
соответствии с        
медицинским           
заключением, пункт 8  
части первой статьи 77
ТК РФ                 

Приказ от       
15.10.2009 N 7  

 

Работнику выдается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ч. 3 ст. 178 ТК РФ). Средний заработок подсчитывается в соответствии со ст. 139 ТК РФ.

С работника, увольняющегося по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, удержание за неотработанные дни отпуска не производится (ч. 2 ст. 137 ТК РФ).

 

2.3.5. Расторжение трудового договора в случае отказа

работника от перевода на работу в другую местность вместе

с работодателем (п. 9 ч. 1 ст. 77 ТК РФ)

 

Это основание увольнения - довольно редкое. Оно применяется в случаях, когда работодатель прекращает свою деятельность в одной местности и перемещается в другую, а работник не соглашается на перевод. Под другой следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта (п. 16 Постановления N 2).

Указанное основание увольнения не применяется, если:

- в данной местности остается филиал, представительство или другое обособленное структурное подразделение предприятия;

- трудовая функция работника осуществляется вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения. Например, электромонтер обслуживает линию электропередачи протяженностью 100 км, которая проходит по различным населенным пунктам. В одном из этих населенных пунктов располагается офис компании, где работает электромонтер. Если офис переместится в местность, находящуюся за пределами административно-территориальных границ населенных пунктов, через которые проходит линия электропередач, п. 9 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в данном случае неприменим;

- в данной местности ликвидируется филиал, представительство, иное обособленное структурное подразделение (ч. 4 ст. 81 ТК РФ);

- в другой местности создается филиал, представительство, иное структурное подразделение, в которое работник отказывается переводиться из центрального офиса или действующего в данной местности филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения.

Согласно п. 2 ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия такового - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах (п. 3 ст. 54 ГК РФ). Место нахождения организации отражается в Едином государственном реестре юридических лиц (пп. "в" п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"). Соответственно, увольнение не может считаться законным, если организация не зарегистрирована по новому адресу.

 

Пример. Государственная регистрация организации произведена на территории г. Москвы. Компания решила перенести свою производственную деятельность в новый офис в Московской области. Туда переехали руководство и некоторые сотрудники. Однако изменения в учредительные документы внесены не были. Об изменении места нахождения организация не сообщила в налоговые органы. В Едином государственном реестре юридических лиц в качестве места нахождения компании по-прежнему значится г. Москва. При таких обстоятельствах работники, отказавшиеся от перевода, имеют хорошие шансы быть восстановленными на работе.

 

Трудовой кодекс РФ, к сожалению, не устанавливает формы, сроки отказа от перевода в другую местность вместе с работодателем, сроки предупреждения об увольнении по этому основанию. Все эти вопросы сторонам трудового договора придется решать по взаимному согласию.

Запись в трудовой книжке об увольнении по п. 9 ч. 1 ст. 77 ТК РФ выглядит так:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

20 

19

11

2010

Уволен в связи с      
отказом от перевода на
работу в другую       
местность вместе с    
работодателем, пункт 9
части первой статьи 77
ТК РФ                 

Распоряжение    
от 29.10.2010   
N 1-003         

 

Работнику, отказавшемуся от перевода в другую местность вместе с работодателем, выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ч. 2 ст. 178 ТК РФ). Средний заработок исчисляется по правилам ст. 139 ТК РФ.

 

2.4. Увольнение по инициативе работодателя (ст. 81 ТК РФ)

 

В этой главе рассмотрены случаи увольнения работника по инициативе работодателя, предусмотренные ст. ст. 71 и 81 ТК РФ. Как правило, именно эти ситуации чаще всего вызывают конфликты, споры и судебные разбирательства. В случае спора обязанность доказать законность расторжения трудового договора по ст. ст. 71 и 81 ТК РФ возлагается на работодателя (п. 23 Постановления N 2).

 

2.4.1. Общие правила увольнения по инициативе работодателя

 

При расторжении трудового договора надо учитывать, что некоторые категории работников не могут быть уволены по инициативе работодателя.

Так, не допускается расторжение трудового договора с:

- беременными женщинами (за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем);

- женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет;

- одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным п. п. 1, 5 - 8, 10 или 11 ч. 1 ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ (ст. 261 ТК РФ).

При этом беременные женщины, работницы, имеющие детей до трех лет, одинокие матери и одинокие отцы, воспитывающие детей в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), могут быть уволены по другим основаниям (не связанным с инициативой работодателя).

 

Пример. Женщина устроилась по срочному трудовому договору на время исполнения обязанностей другого работника. В период работы она забеременела. В один из рабочих дней она не вышла на работу. Работодатель уволил ее по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Работница обратилась в суд и была восстановлена на работе. Через некоторое время после вынесения решения судом к исполнению своих трудовых обязанностей приступил отсутствующий работник, которого беременная сотрудница замещала.

Трудовой договор с беременной работницей может быть расторгнут в связи с истечением его срока. Поскольку увольнение производится не по инициативе работодателя, прекращение трудового договора допускается.

 

В момент увольнения сама работница, а тем более работодатель могут не подозревать о беременности. Однако это не препятствует восстановлению сотрудницы на работе, если расторжение трудового договора с ней произведено по инициативе работодателя.

 

Пример. Работница была уволена 20 сентября по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с сокращением штата. После увольнения она выяснила, что беременна с 10 сентября.

Если работница обратится в суд, она будет восстановлена на работе, несмотря на то что работодатель при увольнении не знал о ее беременности.

 

Подтверждением беременности работницы служит медицинская справка. Даже если она будет представлена после увольнения по инициативе работодателя, но из документа следует, что беременность предшествовала моменту расторжения трудового договора, то работодатель должен отменить приказ об увольнении, допустить работницу к работе и оплатить вынужденный прогул.

При увольнении некоторых категорий работников помимо соблюдения общей процедуры работодателю необходимо получить согласие компетентного лица или органа:

1) расторжение трудового договора с работниками в возрасте до 18 лет (за исключением случая ликвидации организации или прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (ст. 269 ТК РФ).

Закон, к сожалению, не регламентирует ни порядка, ни сроков оформления такого согласия государственной инспекцией труда и комиссией по делам несовершеннолетних.

Учтите, что государственная инспекция труда - орган субъекта РФ, в то время как комиссия по делам несовершеннолетних - муниципальный орган. Вопросы их деятельности решаются на уровне законодательства субъектов РФ и муниципальных образований;

2) увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным п. п. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ (ч. 2 ст. 82 ТК РФ).

Работодатель направляет в выборный орган первичной профсоюзной организации проект приказа об увольнении, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

Профсоюз в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в 7-дневный срок, работодателем не учитывается.

Если профсоюз выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, то в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении 10 рабочих дней со дня направления проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение. Работодатель вправе расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность). Если мнение профсоюза немотивированно (необоснованно) или представлено после истечения 7-дневного срока либо не представлено вовсе, работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор без учета мнения профсоюза.

 

Пример. Трудовой договор с работником - членом профсоюза расторгнут по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (несоответствие работника занимаемой должности в силу недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации).

В суде выяснилось, что работодатель уволил работника, не дождавшись мотивированного мнения профсоюза, хотя последний представил это мнение в семидневный срок. Несмотря на то что профсоюз был не против увольнения, работник, скорее всего, будет восстановлен на работе. Ведь работодатель нарушил процедуру, установленную ст. 373 ТК РФ (п. 26 Постановления N 2).

 

Пример. Работодатель увольняет работника, являющегося членом профсоюза, в связи с сокращением штата. Профсоюз не согласился с работодателем, посчитав, что работник имеет преимущественное право на оставление в штате. Профсоюз представил мотивированное мнение в установленный срок. Работодатель, не дожидаясь окончания консультаций, по истечении семи рабочих дней после получения мотивированного мнения профсоюза уволил работника по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

При обращении в суд работник будет восстановлен на работе, т.к. протокол дополнительных консультаций не оформлен и 10-дневный срок не истек.

 

Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность) (ст. 373 ТК РФ).

Обратите внимание, что все сроки, о которых идет речь в ст. 373 ТК РФ, за исключением месячного срока, исчисляются в рабочих днях.

 

Пример. Работодатель получил мотивированное мнение профсоюза по поводу увольнения работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ 18 февраля. Профсоюз согласился с увольнением. Расторгнуть трудовой договор с работником следует до 17 марта.

Предположим, что работник проболел с 20 по 24 февраля включительно (5 календарных дней), тогда срок увольнения продлевается до 22 марта.

Если до этого дня работник не уволен, а 22 марта является для него выходным, оформить увольнение надо в ближайший следующий за ним рабочий день. В противном случае мотивированное мнение профсоюза придется запрашивать заново;

 

3) представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения не могут быть уволены по инициативе работодателя без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство. Исключением из указанного правила являются случаи расторжения трудового договора из-за совершения проступка, за который в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами предусмотрено увольнение с работы (ч. 3 ст. 39 ТК РФ).

Как видно из приведенной нормы, речь в ней идет о любом проступке, а не только о дисциплинарном. Следовательно, уволить работника можно, например, по п. п. 5 - 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (в т.ч. по п. п. 7 и 8 в тех случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо аморальный проступок совершены не по месту работы), п. п. 1 и 2 ст. 336 ТК РФ, ст. 348.11 ТК РФ.

 

Пример. Представитель работников, выполняющий воспитательные функции, в период ведения коллективных переговоров совершил аморальный проступок в быту.

Работодатель имеет право расторгнуть с ним трудовой договор по п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ без предварительного согласия органа, уполномочившего работника на представительство.

 

Пример. Во время ведения переговоров в связи с предстоящим заключением коллективного договора выяснилось, что один из представителей работников при трудоустройстве отдал в отдел кадров подложный диплом. Работодатель вправе уволить его без предварительного согласия соответствующего органа по п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

 

Пример. В организации проходят коллективные переговоры. Работодатель уведомил некоторых работников, в т.ч. одного из представителей работников, о предстоящем увольнении в связи с сокращением штата. Представитель работников может быть уволен по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ без согласия органа, уполномочившего его на представительство, после подписания коллективного договора. Для увольнения до этого момента работодателю потребуется предварительное согласие соответствующего органа.

 

Увольнение по п. п. 2, 3 и 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ руководителей (их заместителей) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций, структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа (ч. 1 ст. 374 ТК РФ).

При отсутствии вышестоящего выборного профсоюзного органа увольнение указанных работников производится с соблюдением порядка, установленного ст. 373 ТК РФ. В случае судебного разбирательства работодатель, в частности, должен представить доказательства того, что профсоюзный орган дал согласие по тем основаниям, которые были указаны работодателем при обращении в профсоюзный орган, а затем в приказе об увольнении.

Трудовым кодексом РФ не установлен срок, когда работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником, согласие на увольнение которого дано вышестоящим выборным профсоюзным органом. Верховный Суд РФ рекомендовал руководствоваться сроком, установленным ч. 5 ст. 373 ТК РФ (по аналогии). Иными словами, увольнение может быть произведено не позднее одного месяца со дня получения согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение (п. 25 Постановления N 2);

4) участвующие в разрешении коллективного трудового спора представители работников, их объединений в период разрешения коллективного трудового спора не могут быть уволены по инициативе работодателя без предварительного согласия уполномочившего их на представительство органа (ч. 2 ст. 405 ТК РФ). Увольнение не допускается ни по одному из оснований, предусмотренных ст. ст. 71, 81 ТК РФ.

В соответствии с ч. 6 ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение по инициативе работодателя работника, который болеет или находится в отпуске (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем). Если работник заболел или ушел в отпуск, то дату увольнения следует перенести на ближайший после болезни или отпуска рабочий день.

 

Пример. Работник совершил прогул. Работодатель затребовал от работника письменное объяснение и совершил иные предписанные ст. 193 ТК РФ действия. Но до издания приказа об увольнении работник заболел. Уволить его по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ можно только после выздоровления.

 

Пример из судебной практики. 30 декабря работодатель уволил работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. В этот день работник находился на "больничном". Работник проболел до 29 апреля.

30 апреля работодатель "исправил" допущенную ошибку, издав новый приказ об увольнении работника с этой даты.

Суд работодателя не поддержал, указав, что ТК РФ не предоставляет права работодателю изменять дату увольнения работника, равно как и совершать иные юридически значимые действия, затрагивающие права и интересы работника, без его предварительного согласия и после того, как трудовые отношения между работодателем и работником уже прекращены по инициативе самого работодателя.

(Определение Верховного Суда РФ от 13.01.2006 N 46-В05-44)

 

Если работник намеренно скрыл от работодателя какие-либо факты, которые имеют существенное значение при решении вопроса о расторжении трудового договора по инициативе работодателя, а работодатель вследствие этого, сам того не подозревая, нарушил порядок увольнения, суд может отказать такому работнику в иске о восстановлении на работе в связи со злоупотреблением правом (п. 27 Постановления N 2).

 

Пример. Работодатель уволил работника за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей без уважительных причин. В день увольнения работник вышел на работу, хотя накануне оформил листок нетрудоспособности. О своей болезни сотрудник работодателю ничего не сказал. Если после увольнения работник подаст в суд иск о восстановлении на работе, мотивируя его тем, что расторжение трудового договора по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не допускается в период временной нетрудоспособности работника, работодатель вправе заявить о злоупотреблении сотрудником правом и явной его недобросовестности.

 

2.4.2. Увольнение работника, не выдержавшего испытания

(ст. 71 ТК РФ)

 

Испытание устанавливается при трудоустройстве к данному работодателю в целях проверки соответствия квалификации работника поручаемой работе. Договориться об испытании можно только до начала работы (ч. 1 и 2 ст. 70 ТК РФ). Если работник приступил к работе, никакое письменное соглашение сторон (в т.ч. трудовой договор, оформленный после фактического допуска к работе) при решении вопроса об испытании приниматься во внимание не будет.

Соглашение об испытании может быть оформлено в виде отдельного документа, подписанного до первого дня работы, или включено в трудовой договор. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытания. В случаях, когда соглашение об испытании оформлено до фактического допуска к работе, а трудовой договор заключается уже после того, как работник приступил к выполнению трудовых обязанностей, в договор необходимо перенести условие об испытании.

 

Пример. Работник приступил к работе 15 августа. Накануне (14 августа) он подписал соглашение об испытательном сроке. Трудовой договор оформляется 18 августа. Если работодатель не внесет условие об испытании в трудовой договор, работник считается принятым на работу без испытания.

 

Испытание, зафиксированное в приказе о приеме на работу или заявлении работника и не закрепленное в трудовом договоре, считается неустановленным.

 

Пример. Работник написал заявление о приеме на работу (хотя это и не требуется законом), в котором указал, что просит трудоустроить его с испытательным сроком в два месяца. Работодатель издал приказ о приеме на работу, указав в нем испытательный срок два месяца. Трудовой договор был оформлен спустя две недели после фактического допуска к работе, и условие об испытании в нем отсутствовало. Уволить работника при неудовлетворительном результате испытания нельзя.

 

В соответствии с ч. 4 ст. 70 ТК РФ испытание при приеме на работу не устанавливается для:

- лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

- беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;

- лиц, не достигших возраста 18 лет;

- лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

- лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;

- лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

- лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;

- иных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ (для учеников - ч. 1 ст. 207), другими федеральными законами, коллективным договором.

Хотя испытание можно установить для работниц, имеющих детей старше полутора, но младше трех лет, и для одиноких матерей и отцов, воспитывающих детей в возрасте старше полутора, но младше 14 лет (детей-инвалидов младше 18 лет), уволить их при неудовлетворительном результате испытания нельзя.

Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом. При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель (ч. 5 и 6 ст. 70 ТК РФ). Установление большего срока испытания лишает работодателя права расторгнуть трудовой договор при неудовлетворительном результате испытания. В этом случае даже увольнение в пределах установленного законом срока испытания, на наш взгляд, будет неправомерным.

 

Пример. Трудовой договор устанавливает испытательный срок продолжительностью в один год. Через месяц после приема на работу сотрудник был уволен в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Поскольку условие об испытании продолжительностью один год противоречит закону, а другого срока испытания стороны до фактического начала деятельности не согласовали, работник должен быть восстановлен на работе.

 

В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

 

Пример. Работник принят на работу 1 апреля с испытательным сроком в один месяц. С 10 по 14 апреля включительно (пять календарных дней) он был в командировке. Испытательный срок для этого работника заканчивается 5 мая.

 

Необязательно дожидаться последнего дня срока. Если работодатель пришел к выводу, что квалификация работника не соответствует порученной работе, трудовой договор может быть расторгнут в соответствии с ч. 1 ст. 71 ТК РФ в любое время до истечения испытательного срока.

 

Пример. Срок испытания заканчивается 4 июля. 15 июня работодатель пришел к выводу, что работник не соответствует порученной работе. Он может уволить работника, не дожидаясь 4 июля. Если 4 июля - выходной день, то трудовой договор с работником может быть расторгнут по ч. 1 ст. 71 ТК РФ в ближайший следующий за ним рабочий день.

 

О расторжении трудового договора работник должен быть предупрежден в письменной форме за три дня. В уведомлении работодатель обязан изложить причины, послужившие основанием признания работника не выдержавшим испытание.

 

Пример. Работник принят на работу с испытательным сроком в один месяц. Срок истекает 20 августа. Об увольнении по ч. 1 ст. 71 ТК РФ работник должен быть предупрежден не позднее 17 августа.

 

Пример. Работодатель предупредил работника об увольнении по ч. 1 ст. 71 ТК РФ за три дня. В уведомлении было сказано, что работник "не подходит для выполнения порученной работы". Такая формулировка не может быть признана удовлетворительной. Причин увольнения работодатель не изложил, поэтому в случае судебного разбирательства решение может быть принято в пользу работника.

 

По истечении срока испытания прекратить трудовой договор с работником можно только по общим основаниям, но не по ч. 1 ст. 71 ТК РФ (ч. 3 ст. 71 ТК РФ).

 

Пример. Срок испытания истекает 23 января. Работодатель предупредил работника об увольнении только 21 января. Следовательно, 24 января уволить работника по ч. 1 ст. 71 ТК РФ нельзя.

 

При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия (ч. 2 ст. 71 ТК РФ). Но это не означает, что работнику не выплачиваются другие причитающиеся суммы - заработная плата за отработанное время, компенсация за неиспользованный отпуск и иные выплаты.

В трудовую книжку работника, уволенного как не выдержавшего испытания, заносится такая запись:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

7 

31

05

2010

Уволен в связи с      
неудовлетворительным  
результатом испытания,
части первой статьи 71
ТК РФ                 

Приказ от       
28.05.2010 N 16 

 

2.4.3. Ликвидация организации либо прекращение

деятельности индивидуальным предпринимателем

(п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

 

По этому основанию можно уволить любых работников, в т.ч. беременных женщин и работников с детьми и других лиц, которые имеют льготы.

 

2.4.3.1. Ликвидация организации

 

Ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей к другим лицам (п. 1 ст. 61 ГК РФ).

Если права и обязанности организации переходят к вновь создаваемой или существующей организации, то уволить работника по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя. Трудовые отношения с работником в таком случае продолжаются в новой организации. Работник имеет право отказаться от продолжения работы и будет уволен по п. 6 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (см. разд. 2.3.2 книги).

Основанием для расторжения трудовых договоров с работником по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является решение о ликвидации юридического лица, т.е. решение о прекращении его деятельности без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам, принятое в установленном законом порядке.

Принять решение о ликвидации организации могут (п. 2 ст. 61 ГК РФ):

- учредители (участники);

- орган юридического лица, уполномоченный на это учредительными документами;

- суд, в т.ч. при признании организации банкротом.

Ликвидация организации завершается, а организация считается ликвидированной с момента внесения записи об этом в Единый государственный реестр юридических лиц (п. 6 ст. 22 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей").

Но уволить работников в связи с ликвидацией организации работодатель может не обязательно в день внесения соответствующей записи в Реестр, а раньше. Как только решение о ликвидации принято, работодатель вправе начать процедуру увольнения, тем более что она требует времени. Поскольку у ликвидируемой организации правопреемников нет, уволить надо всех работников, включая руководителя.

О предстоящем увольнении работников в связи с ликвидацией организации работодатель обязан уведомить органы службы занятости за два месяца до начала мероприятий по увольнению, т.е. до начала расторжения трудовых договоров (п. 2 ст. 25 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации"). В уведомлении надо указать должность, профессию, специальность и квалификационные требования к ним, условия оплаты труда каждого увольняемого работника. Уведомление составляется в произвольной форме и может выглядеть, например, так:

Уведомление о предстоящем увольнении работников в связи с ликвидацией организации:

 

                                             В ____________________________

                                                (наименование органа службы

                                                   занятости, его адрес)

                                             от ___________________________

                                                (наименование работодателя,

                                                        его адрес)

 

уведомление.

 

Во исполнение п. 2 ст. 25 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" сообщаем о принятии решения о ликвидации организации. Начало проведения мероприятий по увольнению работников в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ запланировано на _______ (дата).

Информируем о должности, профессии, специальности, квалификационных требованиях к ним, условиях оплаты труда каждого увольняемого работника:

 

N

Должность,
профессия,
специальность

Квалификационные требования 

Количество
штатных
единиц 

Условия 
оплаты 
труда  

1

Генеральный 
директор    

Высшее юридическое или         
экономическое образование, стаж
работы по специальности не менее
5 лет, стаж руководящей работы 
не менее 3 лет                 

1   

Месячный  
оклад -   
78 000 руб.

2

...    

...             

...  

...   

 

Если ликвидация предприятия может привести к массовым увольнениям, то уведомить органы службы занятости надо за три месяца до начала соответствующих мероприятий.

Для целей предупреждения профсоюза о массовом увольнении работников в связи с сокращением численности или штата сотрудников ч. 1 ст. 82 ТК РФ предписывает руководствоваться критериями, установленными в отраслевых или территориальных соглашениях. Полагаем, что и для целей предупреждения органов службы занятости о массовом увольнении работников в связи с ликвидацией организации следует применять те же критерии. Если в соответствующей отрасли и на соответствующей территории соглашений не принято или организация в них не участвует, то критерии массового увольнения определяются по правилам Положения об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.02.1993 N 99.

Согласно п. 1 этого Положения увольнение в связи с ликвидацией считается массовым, если в организации работает 15 и более человек. Кроме того, увольнение работников в количестве 1% общего числа работающих в течение 30 календарных дней в регионах с общей численностью занятых менее 5 тыс. человек также приводит к массовому высвобождению работников.

Персонально и под роспись предупредить о предстоящем увольнении по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ надо всех работников организации (ч. 2 ст. 180 ТК РФ).

Для этого каждому работнику организации вручается составленное в свободной форме уведомление, в котором указывается предполагаемая дата увольнения. Уведомление вручается лично или направляется почтой (заказным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения). Факт ознакомления с уведомлением подтверждается письменным заявлением работника, его подписью на копии уведомления или в специальном журнале и т.п. Отказ работника расписаться в получении уведомления должен быть отражен в акте.

При наступлении даты увольнения, указанной в уведомлении, трудовой договор с работником расторгается. При увольнении работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка и за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух, а в некоторых случаях - не свыше трех месяцев с момента увольнения (ч. 1 и 2 ст. 178 ТК РФ). Средний заработок подсчитывается по правилам ст. 139 ТК РФ. О порядке сохранения среднего заработка на время трудоустройства читайте в разд. 2.4.4 книги.

 

                                              Открытое акционерное общество

                                      -------------------------------------

                                                             "Слово и дело"

                                      -------------------------------------

                                      г. Саратов, ул. Апельсиновая, д. 23/2

                                      -------------------------------------

                                      _____________________________________

                                        (фамилия, имя, отчество работника,

                                                  его должность)

 

Уведомление

о расторжении трудового договора

по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ

 

    В силу  ч. 2 ст. 180 ТК РФ предупреждаем Вас о предстоящем увольнении в

связи с ликвидацией организации.  Решение  о ликвидации организации принято

_______________(лицо или орган, принявшие решение о ликвидации организации)

"__" ____________ 20__ г. (дата).  Трудовой договор с Вами будет расторгнут

"__" ____________ 20__ г.

 

                                                                И.Р. Петров

    Генеральный директор                                        -----------

 

                                              Открытое акционерное общество

                                      -------------------------------------

                                                             "Слово и дело"

                                      -------------------------------------

                                      г. Саратов, ул. Апельсиновая, д. 23/2

                                      -------------------------------------

 

Журнал регистрации

вручения уведомлений о расторжении трудового договора

по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ

 

N

Структурное подразделение (в том
числе обособленное), должность

Фамилия, имя,
отчество 
работника 

N уведомления
и дата его
вручения 

Роспись
работника

 

 

 

 

 

 

                                              Открытое акционерное общество

                                      -------------------------------------

                                                             "Слово и дело"

                                      -------------------------------------

                                      г. Саратов, ул. Апельсиновая, д. 23/2

                                      -------------------------------------

 

Акт

об отказе расписаться в получении уведомления об увольнении

 

    15 июня 2010 г.                                                    N 15

 

Мы, заместитель генерального директора С.П. Иванов, руководитель отдела кадров К.Н. Памятова и секретарь А.А. Синицына, составили настоящий акт о нижеследующем:

1. В связи с принятием акционерами решения о ликвидации общества секретарю правления общества А.Б. Климовой сегодня в 9 ч 30 мин. было вручено уведомление о расторжении трудового договора по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Дата увольнения, указанная в уведомлении, - 26 августа 2010 г.

2. Расписаться в журнале в получении уведомления А.Б. Климова отказалась. По ее мнению, она "не должна расписываться в уведомлении, поскольку в данный момент беременна".

 

    Иванов      /С.П. Иванов/

    Памятова    /К.Н. Памятова/

    Синицына    /А.А. Синицына/

 

При увольнении в связи с ликвидацией организации работников Севера работодатель в некоторых случаях обязан сохранять за ними средний заработок до шести месяцев с момента увольнения (ч. 1 и 2 ст. 318 ТК РФ).

Если работник был уволен по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, а организация из Единого государственного реестра юридических лиц не исключена, то работник должен быть восстановлен на работе. Исключение юридического лица из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа, осуществляемое в порядке, предусмотренном ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", по нашему мнению, не является основанием для увольнения работников по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Дело в том, что решение о ликвидации такой организации не принято. Она лишь признана недействующей.

 

2.4.3.1.1. Ликвидация филиала

 

Правила увольнения работников, описанные выше, применяются и при ликвидации филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения (далее - филиал), расположенного в другой местности, т.е. за пределами административно-территориальных границ населенного пункта, определенного в качестве места нахождения организации (места расположения головного офиса).

При ликвидации филиала, расположенного в другой местности, все его работники, включая руководителя филиала, увольняются по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

При ликвидации филиала, созданного в населенном пункте, в котором находится головной офис, работники должны увольняться не по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, а по п. 2.

 

Пример. Место нахождения организации - г. Санкт-Петербург. У организации есть два филиала - в Санкт-Петербурге и в Мурманске.

При ликвидации филиала в Санкт-Петербурге работодатель обязан оформить увольнение по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с сокращением численности или штата работников.

 

Если в другой местности ликвидируется один филиал и создается другой, то трудовые отношения, по нашему мнению, должны продолжиться. В этом случае работодатель имеет право принять решение о сокращении численности или штата работников и уволить их по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

 

Пример. Организация расположена в Москве. В Омске у нее есть представительство. В мае 2010 г. представительство было ликвидировано и принято решение о создании филиала. Поскольку после ликвидации представительства организация не утратила обособленное подразделение в другой местности, увольнение работников по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ неправомерно.

Об увольнении в связи с ликвидацией организации свидетельствует такая запись в трудовой книжке:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

7 

31

05

2010

Уволен в связи с      
ликвидацией           
организации, пункт 1  
части первой статьи 81
ТК РФ                 

Приказ от       
28.05.2010 N 16 

 

При увольнении в связи с ликвидацией филиала запись в трудовой книжке должна выглядеть так:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

7 

31

05

2010

Уволен в связи с      
ликвидацией филиала,  
расположенного в другой
местности, пункт 1    
части первой статьи 81
ТК РФ                 

Приказ от       
28.05.2010 N 16 

 

2.4.3.2. Прекращение деятельности

индивидуальным предпринимателем

 

Индивидуальный предприниматель, прекративший предпринимательскую деятельность, регистрирует этот факт в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". С момента принятия решения о прекращении предпринимательской деятельности работодатель имеет право уволить работников, которые были приняты для обеспечения такой деятельности.

Деятельность индивидуального предпринимателя может прекратиться в связи с:

- признанием его несостоятельным (банкротом) по решению суда (п. 1 ст. 25 ГК РФ);

- истечением срока действия свидетельства о государственной регистрации;

- отказом в продлении лицензии на определенные виды деятельности (п. 28 Постановления N 2);

- аннулированием лицензии.

 

Пример. Работодатель занимался производством пиротехнических изделий. Лицензия на эту деятельность была аннулирована 10 мая. С этой даты предпринимателю следует начать увольнение работников по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ при условии, что он не перепрофилирует производство.

 

Индивидуальный предприниматель как обычное физическое лицо имеет право принимать на работу работников для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью (например, для личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства) (абз. 3 ч. 5 ст. 20 ТК РФ). Прекращение статуса индивидуального предпринимателя не дает ему права на увольнение работников, принятых для личного обслуживания и ведения домашнего хозяйства, по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

 

Пример. Индивидуальный предприниматель занимается розничной торговлей через магазины. Кроме того, он принял на работу няню для малолетнего ребенка и личного водителя. В апреле 2010 г. предприниматель продал все свои магазины. Работники магазинов будут уволены по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, а трудовые отношения с няней и водителем должны продолжиться.

 

Согласно ч. 2 ст. 307 ТК РФ при прекращении трудового договора, заключенного с работодателем - физическим лицом, сроки предупреждения об увольнении, а также случаи и размеры выплачиваемых выходного пособия и других компенсационных выплат устанавливаются договором.

Обычно эту норму распространяют на все случаи прекращения трудового договора. Однако не исключено, что законодатель имел в виду только дополнительные основания увольнения, предусмотренные самим трудовым договором в соответствии с ч. 1 ст. 307 ТК РФ. Часть 1 ст. 178 ТК РФ не обязывает индивидуального предпринимателя выплачивать работникам, уволенным по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, выходное пособие и сохранять за ними средний заработок на период трудоустройства. Однако это весьма несправедливо и явно противоречит принципу равенства (ч. 1 ст. 2 ТК РФ).

При увольнении по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с прекращением индивидуальным предпринимателей деятельности в трудовую книжку работника вносится такая запись:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

2 

12

10

2009

Уволена в связи с     
прекращением          
деятельности          
индивидуальным        
предпринимателем,     
пункт 1 части первой  
статьи 81 ТК РФ       

Приказ от       
12.10.2009 N 3  

 

В случае увольнения в связи с ликвидацией организации, ее филиала или прекращением деятельности работодателя - индивидуального предпринимателя с работника не могут быть удержаны денежные суммы за неотработанные дни отпуска, использованного авансом (ч. 2 ст. 137 ТК РФ).

 

2.4.5. Увольнение в связи с сокращением численности

или штата работников организации,

индивидуального предпринимателя (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

 

Индивидуальный предприниматель предупреждает работников об увольнении в срок, установленный трудовым договором. В этом заключается основное различие между сокращением численности работников организации и сокращением численности работников индивидуального предпринимателя.

И только если трудовым договором между работником и индивидуальным предпринимателем не определено никаких сроков предупреждения об увольнении, действуют общие правила, установленные для организаций. Пособие при увольнении в связи с сокращением численности или штата работников индивидуального предпринимателя выплачивается, если это опять-таки предусмотрено трудовым договором (о проблеме толкования ч. 2 ст. 307 ТК РФ см. разд. 2.4.3.2 книги).

Решение о сокращении численности или штата работников организации принимает работодатель. Оно должно диктоваться потребностями производства. Если сокращение штатной единицы продиктовано не интересами организации, а желанием уволить конкретного работника, то расторжение трудового договора в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя признать законным.

По мнению Верховного Суда РФ, сокращение численности или штата работников должно быть оправдано объективными причинами, примерный перечень которых содержится в ч. 1 ст. 74 ТК РФ (Определение ВС РФ от 03.12.2007 N 19-В07-34).

Под сокращением численности работников понимается уменьшение общего количества работников организации, а под сокращением штата - уменьшение единиц по определенной должности или ликвидация самой должности. При сокращении штата обычно происходит и сокращение численности работников. Но если взамен упраздненных единиц и должностей вводятся новые, сокращения численности может не произойти.

При ликвидации вакантных штатных единиц и должностей сокращение численности или штата работников не происходит.

После принятия решения о сокращении численности или штата работников работодатель уведомляет органы службы занятости и выборный орган первичной профсоюзной организации (п. 2 ст. 25 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации", ч. 1 ст. 82 ТК РФ). Уведомление производится в том же порядке, что и при ликвидации организации (см. разд. 2.4.3.1 книги).

Если в организации профсоюз не действует, то создавать его специально для выполнения указанного предписания ТК РФ не нужно. При массовом сокращении работников профсоюз и органы службы занятости предупреждаются за три месяца.

Критерии массового увольнения определяются отраслевыми или территориальными соглашениями. Вот некоторые из них:

 

N

Соглашение  

Критерии массового увольнения     

Норма  

1

Отраслевое      
соглашение по   
организациям    
Российской      
академии        
медицинских наук
на 2009 -       
2011 гг.        

Сокращение численности или штата        
работников организации: одновременно в  
течение 30 календарных дней 25 человек и
более при численности работающих 1000   
человек и более, 20 - 24 человека при   
численности работающих от 500 до 1000   
человек, 15 - 19 человек при численности
работающих от 300 до 500 человек, 5% и  
более от общей численности работающих в 
организации                              

Пункт 5.6 

2

Отраслевое      
соглашение по   
организациям    
Российской      
академии наук на
2009 - 2011 гг. 

Сокращение численности или штата        
работников организации РАН на 5% в      
течение года                            

Пункт 5.1 

3

Отраслевое      
соглашение      
организаций и   
учреждений      
Федеральной     
службы по       
гидрометеорологии
и мониторингу   
окружающей среды
на 2009 -       
2011 гг.        

Сокращение численности или штата        
работников в количестве:                
- 50 человек и более в течение 30       
календарных дней;                       
- 200 человек и более в течение 60      
календарных дней;                       
- 500 человек и более в течение 90      
календарных дней;                       
- 1% общего числа работающих в регионах с
общей численностью занятых менее 5000   
человек                                 

Пункт 2.4 

4

Отраслевое      
соглашение по   
лесопромышленному
комплексу       
Российской      
Федерации на    
2009 - 2011 гг. 

Сокращение численности или штата в      
количестве:                             
- 50 человек и более в течение 30 дней; 
- 200 человек и более в течение 60 дней;
- 500 человек и более в течение 90 дней 

Пункт 11.1

5

Федеральное     
отраслевое      
соглашение по   
радиоэлектронной
промышленности  
Российской      
Федерации на    
2009 - 2011 гг. 

Увольнение 2% и более от общего числа   
работающих в течение 90 календарных дней

Раздел VIII

6

Отраслевое      
соглашение по   
агропромышленному
комплексу       
Российской      
Федерации на    
2009 - 2011 гг. 

Одновременное сокращение 10% и более от 
общей численности работников организации

Пункт 5.3 

7

Отраслевое      
тарифное        
соглашение в    
жилищно-        
коммунальном    
хозяйстве       
Российской      
Федерации на    
2008 - 2010 гг. 

Увольнение свыше 5% работников          
организации в год                        

Пункт 5.4 

8

Федеральное     
отраслевое      
соглашение по   
строительству и 
промышленности  
строительных    
материалов      
Российской      
Федерации на    
2008 - 2010 гг. 

Сокращение численности или штата        
работников предприятия на уровне 10% от 
общей численности работников в          
организации                             

Пункт 3.4 

9

Отраслевое      
тарифное        
соглашение по   
организациям и  
предприятиям    
сферы бытового  
обслуживания    
населения на    
2008 - 2010 гг. 

Увольнение свыше 5% работников          
организаци в год                        

Пункт 5.4 

10

Отраслевое      
соглашение по   
организациям    
нефтяной, газовой
отраслей        
промышленности и
строительства   
объектов        
нефтегазового   
комплекса       
Российской      
Федерации на    
2008 - 2010 гг. 

Увольнение из организации 50 человек и  
более в течение 30 календарных дней; 200
человек и более в течение 60 календарных
дней; 500 человек и более в течение 90  
календарных дней                        

Пункт 5.1.7

 


 

Если на данного работодателя ни одно отраслевое или территориальное соглашение не распространяется или оно не содержит таких критериев, решить вопрос о том, является ли увольнение массовым, можно, обратившись к Положению об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения, утвержденному Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 05.02.1993 N 99. Согласно п. 1 этого документа сокращение считается массовым, если увольняется:

- 50 человек и более в течение 30 календарных дней;

- 200 человек и более в течение 60 календарных дней;

- 500 человек и более в течение 90 календарных дней;

- 1% и более от общего числа работающих в течение 30 календарных дней в регионах с общей численностью занятых менее 5000 человек.

Профсоюзу могут быть направлены копии приказов и распоряжений работодателя об изменении (утверждении нового) штатного расписания и о планируемых в связи с этим увольнениях работников.

Если в организации действует несколько профсоюзов, то уведомить о начале сокращений необходимо каждый из них.

 

Обратите внимание! Утвердить новое штатное расписание надо до начала расторжения трудовых договоров с работниками.

 

При определении работников, подлежащих сокращению, работодатель обязан учесть преимущественное право на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ).

Преимущественное право принимается во внимание в случаях, когда после сокращения штатных единиц по одной должности (одной профессии, специальности, одному виду работ) остается хотя бы один работник. Если сокращаются все штатные единицы по данной должности, то о преимущественном праве говорить не приходится.

 

Пример. В организации работают пять бухгалтеров. После проведения мероприятий по сокращению штата сотрудников останется только один бухгалтер. При увольнении работников работодатель обязан учитывать преимущественное право на оставление на работе.

 

Пример. В организации есть служба доставки, в которой работают пять курьеров. В связи с финансовыми трудностями организация решила отказаться от собственной службы доставки и заключила договор со специализированным предприятием. Все курьеры организации увольняются по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Преимущественное право на оставление на работе не учитывается.

 

Некоторые эксперты предлагают учитывать преимущественное право и при трудоустройстве сокращаемых работников. Это мнение основано на том, что ст. 179 ТК РФ говорит о праве остаться на работе вообще, а не о праве остаться на занимаемой должности. Эту точку зрения разделяют и суды (Определение ВС РФ от 25.06.2009 N 78-В09-12).

Преимущественное право на оставление на работе в первую очередь имеют работники с более высокой производительностью труда и квалификацией (ч. 1 ст. 179 ТК РФ).

При оценке производительности труда следует учитывать количественные и качественные показатели труда (выработку, сложность работы, отсутствие нареканий, связанных с исполнением трудовой функции). При оценке квалификации учитывается уровень образования работника, стаж работы по специальности.

При равной производительности труда и квалификации преимущество имеют (ч. 2 ст. 179 ТК РФ):

- семейные - при наличии двух иждивенцев и более;

- лица, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;

- работники, получившие в данной организации трудовое увечье или профессиональное заболевание;

- инвалиды Великой Отечественной войны и инвалиды боевых действий по защите Отечества;

- работники, повышающие свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Предпочтения, указанные в ч. 2 ст. 179 ТК РФ, равнозначны. Поэтому работодатель должен самостоятельно решить, кого из работников, имеющих равные производительность труда, квалификацию и одно из преимуществ, указанных в ч. 2 ст. 179 ТК РФ, оставить на работе. Наличие у сотрудника нескольких оснований для оставления на работе, на наш взгляд, дает ему преимущество перед теми, у кого такое основание одно.

 

Пример. Иванов и Петров работают заместителями генерального директора. Одна штатная единица по этой должности сокращается. Производительность труда у работников одинаковая. У Иванова стаж работы по специальности и стаж руководящей работы больше, чем у Петрова. А Петров один воспитывает троих детей. Преимущественное право остаться на работе имеет Иванов.

 

Пример. В условиях предыдущего примера предположим, что производительность труда и квалификация Иванова и Петрова равны. Тогда преимущественное право остаться на работе имеет Петров, поскольку является одиноким родителем.

 

Пример. В условиях предыдущего примера предположим, что в семье Иванова нет других лиц с самостоятельным заработком. Кроме того, Иванов повышает квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. Представляется, что в такой ситуации остаться на работе должен Иванов.

 

Основания предоставления преимущественного права на оставление на работе работникам, имеющим равные производительность труда и квалификацию, предусмотрены и другими федеральными законами. Например, для:

- работников, допущенных к государственной тайне на постоянной основе, - ч. 6 ст. 21 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне";

- лиц, подвергшихся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне, - п. 10 ст. 2 Федерального закона от 10.01.2002 N 2-ФЗ "О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне";

- героев СССР и РФ и полных кавалеров ордена Славы - п. 1 ст. 8 Закона РФ от 15.01.1993 N 4301-1 "О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы";

- "чернобыльцев" - пп. 7 ч. 1 ст. 14 Закона РФ от 15.05.1991 N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС".

Работники предупреждаются об увольнении в связи с сокращением численности или штата (ч. 2 ст. 180 ТК РФ) в том же порядке, что и при ликвидации организации (см. разд. 2.4.3.1 книги).

Срок предупреждения об увольнении истекает в соответствующий день по прошествии двух месяцев. Если этот день выпадает на нерабочий, то днем истечения срока считается следующий за ним рабочий день (ст. 14 ТК РФ). При окончании срока предупреждения об увольнении в день временной нетрудоспособности работника или в день его отпуска увольнение должно состояться в ближайший рабочий день.

 

Пример. Увольнение планируется на 20 января. Уведомление о предстоящем расторжении трудового договора по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ надо вручить работнику не позднее 20 ноября.

 

Пример. Работник был предупрежден об увольнении в связи с сокращением штата организации. Срок предупреждения истекает 2 октября. Но в этот день работник отсутствовал на работе из-за болезни. Уволить работника по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует в первый рабочий день после восстановления трудоспособности.

 

Уволить работника можно и до истечения срока предупреждения об увольнении, но только с его письменного согласия (ч. 3 ст. 180 ТК РФ). При этом работнику выплачивается средний заработок пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.

 

Пример. 2 июля работника предупредили об увольнении 2 октября. 10 июля работник согласился на досрочное увольнение. Расторжение трудового договора оформлено 12 июля. Работодатель должен выплатить ему сумму среднего заработка, причитающегося за период с 13 июля по 2 октября.

 

Помимо среднего заработка, исчисленного пропорционально отработанному времени, работнику выплачиваются выходное пособие и сумма среднего заработка, сохраняемого на период трудоустройства. Увольнение до истечения срока предупреждения об увольнении не означает, что увольнение производится по соглашению сторон или по инициативе работника. Основание расторжения трудового договора остается тем же - п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Работники, которые являются членами профсоюза или профсоюзными лидерами, могут быть уволены в связи с сокращением численности или штата только с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ч. 2 ст. 82 ТК РФ) или вышестоящей профсоюзной организации в порядке, предусмотренном ст. ст. 373, 374 ТК РФ (см. разд. 2.4.1 книги). Увольняемым в связи с сокращением численности или штата сотрудников должна быть предложена другая работа, имеющаяся у работодателя в данной местности (ч. 1 ст. 180 ТК РФ). Причем данная работа должна соответствовать квалификации работника и состоянию его здоровья.

Вакансии в других местностях (например, в обособленных структурных подразделениях, находящихся в других населенных пунктах) работодатель обязан предлагать, только если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Увольняемому работнику не предлагаются должности, на которые приглашен другой работник в порядке перевода по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Порядок трудоустройства увольняемого по сокращению численности или штата работников аналогичен порядку трудоустройства беременной женщины, увольняемой по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (см. разд. 2.2.1 книги).

Если работник согласен на перевод, расторжение трудового договора не производится. Стороны подписывают соглашение об изменении соответствующих условий трудового договора (ст. 72, ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ).

Если на предложенную должность согласились несколько сотрудников, то на другую работу переводится тот из них, кто обладает преимущественным правом на оставление на работе.

 

Пример. Организация упразднила отдел рекламы. В отделе работали два менеджера. Им была предложена должность инженера по технике безопасности. Оба увольняемых работника согласились на эту должность. Перевести на другую работу следует работника, который имеет преимущественное право на оставление на работе в соответствии со ст. 179 ТК РФ.

 

Работнику, уволенному по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, выплачивается выходное пособие в размере среднемесячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). По решению органа службы занятости населения средний месячный заработок может сохраняться за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен (ч. 1 и 3 ст. 178 ТК РФ).

Средний заработок считается по правилам ст. 139 ТК РФ. Расчетным периодом являются 12 месяцев, предшествующих месяцу увольнения. Средний дневной (часовой) заработок надо умножить на количество дней (часов) в периоде трудоустройства. Если график для работника не составляется, то средний заработок, на наш взгляд, подсчитывается на основании нормы рабочего времени.

Для получения среднего заработка за второй месяц работник должен предъявить работодателю трудовую книжку, последней записью в которой является запись об увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Для получения среднего заработка за третий месяц представляются трудовая книжка и решение органа службы занятости.

Если работник трудоустроился в течение второго или третьего месяца, то средний заработок за этот месяц ему выплачивается пропорционально периоду безработицы.

 

Пример. Работник уволен 3 сентября. При трудоустройстве до 3 октября в счет среднего заработка засчитывается выходное пособие, выплаченное при увольнении. Если работник не трудоустроится до 3 октября, то средний заработок сохраняется с 4 октября до дня трудоустройства, но не дольше чем до 3 декабря.

 

Сезонным работникам и работникам, трудящимся в районах Севера, положены другие суммы выходных пособий (ч. 3 ст. 296, ч. 1 и 2 ст. 318 ТК РФ).

При увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации или индивидуального предпринимателя с работника не могут быть удержаны денежные суммы за неотработанные дни отпуска, использованного авансом (ч. 2 ст. 137 ТК РФ).

Запись об увольнении в связи с сокращением численности или штата работников выглядит так:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

2 

12

10

2009

Уволен в связи с      
сокращением численности
или штата работников  
организации, пункт 2  
части первой статьи 81
ТК РФ                 

Приказ от       
12.10.2009 N 3  

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

9 

11

11

2010

Уволен в связи с      
сокращением численности
или штата работников  
индивидуального       
предпринимателя,      
пункт 2 части первой  
статьи 81 ТК РФ       

Приказ от       
11.11.2010 N 35 

 

2.4.6. Увольнение работника в связи с несоответствием

его занимаемой должности или выполняемой работе вследствие

недостаточной квалификации, подтвержденной результатами

аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

 

Несоответствие работника занимаемой должности должно быть подтверждено результатами аттестации. Аттестация работников проводится в целях определения их деловых качеств и оценки результатов их труда.

Некоторые категории работников подлежат обязательной аттестации. Так, обязательная аттестация проводится в отношении:

- авиационного персонала (п. 2 ст. 8 Воздушного кодекса РФ);

- гражданских государственных служащих, за исключением служащих, занимающих должности категорий "руководители" и "помощники (советники)", если с ними заключены срочные служебные контракты (ч. 1 и 3 ст. 48 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации");

- работников любых организаций, производственная деятельность которых связана с движением поездов и маневровой работой на железнодорожных путях общего пользования (п. 4 ст. 25 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации");

- руководителей государственных и муниципальных унитарных предприятий (п. 2 ст. 21 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях");

- сотрудников таможенных органов (ст. 47 Федерального закона от 21.07.1997 N 114-ФЗ "О службе в таможенных органах Российской Федерации").

Работники, для которых аттестация не предусмотрена нормативными правовыми актами, проходят аттестацию только в случаях, предусмотренных локальными нормативными актами работодателя. Локальные нормативные акты об аттестации принимаются с учетом мнения представительного органа работников (ч. 2 ст. 81 ТК РФ). Если представительный орган не создан, положение об аттестации работодатель разрабатывает самостоятельно (ч. 2 ст. 8 ТК РФ).

На основании результатов аттестации может быть принято решение об увольнении работника. Поэтому порядок ее проведения, если он не установлен нормативными правовыми актами, должен быть таким, чтобы органы по разрешению трудовых споров (суд, комиссия по трудовым спорам) не могли поставить под сомнение результаты проведенной аттестации. При возникновении спора суд обязательно проверит, был ли включен в состав аттестационной комиссии представитель профсоюзного органа данной организации (ч. 3 ст. 82 ТК РФ, пп. "б" п. 24 Постановления N 2).

Локальный нормативный акт о порядке проведения аттестации должен предусматривать:

- круг работников, на которых он распространяется;

- периодичность проведения аттестации;

- порядок формирования аттестационной комиссии;

- порядок оповещения работников об аттестации;

- порядок подготовки и проведения аттестационных мероприятий;

- порядок и критерии оценки деловых качеств работника;

- порядок принятия аттестационной комиссией решения о соответствии или несоответствии работника выполняемой работе;

- требования к документу о результатах аттестации.

С локальным нормативным актом, определяющим порядок проведения аттестации, работники должны быть ознакомлены под роспись (ч. 2 ст. 22, ч. 3 ст. 68 ТК РФ).

Бессмысленно проводить аттестацию в отношении работников, которым поручена неквалифицированная работа (например, разнорабочий, сторож, уборщица и т.п.). Ведь предполагается, что такую работу может выполнять любой трудоспособный гражданин.

При аттестации проверяется, достаточны ли знания и опыт работника для выполнения порученной ему работы. Несоответствие работника квалификационным характеристикам, установленным для занимаемой должности квалификационным справочником, не является основаниям для увольнения, если работник справляется с порученной работой (см. Письмо Роструда от 30.04.2008 N 1028-с).

Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденный Постановлением Минтруда России от 21.08.1998 N 37, предусматривает, что лица, не имеющие специальной подготовки или стажа работы, установленных требованиями к квалификации, но обладающие достаточным практическим опытом и выполняющие качественно и в полном объеме возложенные на них должностные обязанности, могут быть назначены на соответствующие должности так же, как лица, имеющие специальную подготовку и стаж работы.

Лучше всего, если показатели квалификации имеют количественное выражение.

Если должностные обязанности работника сформулированы невнятно, то признать его несоответствующим выполняемой работе будет очень сложно.

Решение аттестационной комиссии о несоответствии работника занимаемой должности нужно оформить письменно. Решение подписывается всеми членами аттестационной комиссии, которые присутствовали при аттестации работника. В решении аттестационной комиссии следует отразить:

- Ф.И.О. присутствующих членов аттестационной комиссии и аттестуемого работника;

- письменные материалы, которые были рассмотрены комиссией;

- вопросы, заданные комиссией работнику, и ответы на них.

При увольнении работника по данному основанию работодатель обязан предложить ему другую имеющуюся работу (ч. 3 ст. 81 ТК РФ) в порядке, предусмотренном для случаев сокращения численности или штата работников (см. разд. 2.4.5 книги).

Поскольку порядок проведения аттестации должен устанавливаться локальными нормативными актами, будет неправильно, если аттестация проводится ради одного или нескольких работников. В этом случае есть основания полагать, что это делается не для производственных целей, а для того, чтобы избавиться от неугодных сотрудников.

Запись об увольнении по результатам аттестации будет выглядеть так:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

16 

24

12

2009

Уволен в связи с      
несоответствием       
занимаемой должности  
вследствие            
недостаточной         
квалификации,         
подтвержденной        
результатами          
аттестации, пункт 3   
части первой статьи 81
ТК РФ                  

Приказ от       
23.12.2009      
N 3-1/а         

 

2.4.7. Увольнение в связи со сменой собственника имущества

организации (п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

 

По п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ могут быть уволены только руководитель организации, его заместители и главный бухгалтер. Со всеми остальными работниками отношения продолжаются (ч. 2 ст. 75 ТК РФ).

Расторжение трудового договора по названному основанию возможно лишь в случае смены собственника имущества организации. Указанные лица не могут быть уволены по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации (п. 32 Постановления N 2).

Под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому (или другим), в частности при приватизации государственного или муниципального имущества, т.е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, в собственность физических или юридических лиц; при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность; при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность, и наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта РФ, и наоборот.

В соответствии с п. 1 ст. 66 и п. 3 ст. 213 ГК РФ собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество. Участники товарищества (общества) в силу абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие в распределении прибыли).

При изменении состава участников (акционеров) товарищества или общества собственником его имущества по-прежнему остается само товарищество или общество. Смены собственника имущества не происходит. Поэтому изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с лицами, перечисленными в этой норме.

 

Пример. Акционерами общества являются два юридических лица, каждое из которых владеет 50% акций. Оба акционера реализовали свои акции гражданину Р.

После приобретения акций Р. решил сменить генерального директора организации и главного бухгалтера. Увольнение этих лиц по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ невозможно.

 

ТК РФ не установлен срок, в который новый собственник имеет право расторгнуть трудовой договор с генеральным директором, его заместителями и главным бухгалтером. Вероятно, следует исходить из того, что если в ближайший рабочий день после перехода права собственности работник не уволен, то собственник отказался от реализации своего права на увольнение.

Новый собственник выплачивает уволенным генеральному директору, его заместителям и главному бухгалтеру компенсацию в размере не ниже трех средних месячных заработков работника (ст. 181 ТК РФ).

При увольнении по данному основанию с работника не могут быть удержаны денежные суммы за неотработанные дни отпуска, использованного авансом (ч. 2 ст. 137 ТК РФ).

Запись об увольнении по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ выглядит так:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

11 

21

12

2009

Уволен в связи со     
сменой собственника   
имущества организации,
пункт 4 части первой  
статьи 81 ТК РФ       

Распоряжение от 
21.12.2009 N 76 

 

2.4.8. Увольнение работника, совершившего дисциплинарный

проступок (п. п. 5 - 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

 

В этом подразделе объединены основания увольнения, которые являются дисциплинарными взысканиями. Для увольнения работника по этим основаниям необходимо соблюсти процедуру наложения дисциплинарных взысканий, установленную ст. 193 ТК РФ.

Отметим, что увольнение по п. п. 7 или 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является дисциплинарным взысканием только тогда, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей. В других случаях увольнение по этим основаниям производится без соблюдения описанных ниже правил.

 

2.4.8.1. Общий порядок наложения дисциплинарных взысканий

 

До применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения работодатель обязан затребовать от работника письменное объяснение о причинах совершения дисциплинарного проступка (ч. 1 ст. 193 ТК РФ). Ведь наказать работника можно только при наличии его вины (ч. 1 ст. 192 ТК РФ).

Затребовать письменное объяснение можно лично, а можно путем направления письма по почте. Если объяснение затребовано по почте, то работодатель должен иметь доказательства того, что работник получил письмо.

 

Пример. Работник отказался ехать в командировку. В предполагаемый день выезда в командировку работник вышел на работу. Непосредственный руководитель потребовал, чтобы работник объяснил причины нарушения дисциплины труда, изложив их в соответствующем заявлении. Работник никаких причин не назвал, обозвал начальника самодуром, а затем собрал вещи и ушел домой. В рассматриваемом случае работодатель затребовал объяснение у работника лично.

 

Пример. Работник не появляется на работе более месяца, на телефонные звонки не отвечает. Никаких сведений о его месте нахождения у работодателя нет. Работодатель отправил на домашний адрес работника письмо с просьбой явиться и дать письменные объяснения длительного отсутствия. Письмо было заказным с уведомлением о вручении. Однако организация связи вернула письмо с отметкой о том, что адресат отсутствует.

В этом случае говорить о том, что работодатель затребовал у работника объяснения, нельзя.

 

После получения объяснений работодатель рассматривает их и выносит свое решение.

Если по истечении двух рабочих дней после дня затребования объяснения работник его не предоставил, составляется соответствующий акт.

В акте свидетельствуется непредставление работником объяснения. Можно отметить и факт требования письменного объяснения:

 

                                                         Частное учреждение

                            -----------------------------------------------

                                                            "Культура речи"

                            -----------------------------------------------

                            г. Ярославль, ул. Алексеевская, д. 5, корп. "а"

                            -----------------------------------------------

 

Акт

об отказе в предоставлении письменного объяснения

 

    15 ноября 2009 г.                                                N 12-1

 

Мы, директор К.А. Соломова и начальник кадровой службы К.Н. Грек, составили настоящий акт о нижеследующем:

1. Бухгалтер Г.Л. Петрова не явилась на работу 9 ноября. 10 ноября в 9 ч 45 мин. начальник кадровой службы К.Г. Грек затребовала у Г.Л. Петровой письменное объяснение отсутствия на работе в течение всего рабочего дня.

2. В рабочие дни 11 и 12 ноября письменное объяснение бухгалтером Г.Л. Петровой не представлено. Устно Г.Л. Петрова пояснила, что отсутствовала на работе по причине плохого самочувствия; к врачу не обращалась.

 

    Соломова     /К.А. Соломова/

    Грек         /К.Н. Грек/

 

Отсутствие доказательств истребования у работника объяснения является безусловным основанием для восстановления его на работе.

Иногда отказ от дачи объяснений работодатель расценивает как дисциплинарный проступок. Суды с этим не согласны (Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за IV квартал 2004 года, утвержденный Постановлением Президиума ВС РФ от 09.02.2005; Определение N 47-Г04-29). Поскольку обязанности по даче объяснения работником ч. 1 ст. 193 ТК РФ не содержит, работодатель не вправе считать отказ работника в предоставлении объяснений как нарушение трудовой дисциплины.

Увольнение должно последовать в течение месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу (ч. 2 и 3 ст. 193 ТК РФ).

Согласно п. 34 Постановления N 2 днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий. Использование дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ) не прерывает течение указанного срока. К отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в т.ч. ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы.

 

Пример. 22 ноября работник появился на работе в состоянии алкогольного опьянения. Его непосредственный руководитель в тот день отсутствовал и узнал о проступке работника только 25 ноября. Месячный срок наложения взыскания истечет 24 декабря.

 

Пример. В условиях предыдущего примера предположим, что работник был в отпуске без сохранения заработной платы с 20 по 25 декабря включительно. Тогда срок наложения дисциплинарного взыскания истечет 30 декабря.

 

Пример. Работник совершил прогул 23 апреля. О прогуле непосредственному руководителю работника стало известно 25 апреля. С 27 апреля у работника междувахтовый отдых. Последним днем для наложения дисциплинарного взыскания является 22 мая.

 

При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. В приказе о наложении взыскания работодатель обязан указать причины, по которым он считает, что увольнение адекватно совершенному проступку.

Учтите, что дважды наказать за один и тот же проступок нельзя (ч. 5 ст. 193 ТК РФ). Если работнику за совершение дисциплинарного проступка сделано замечание, объявлен выговор, то уволить его за этот же проступок нельзя.

 

Пример. 20 июля работник совершил прогул. 29 июля работодатель издал приказ об объявлении работнику выговора. В этот же день приказ о выговоре отменен, а работник уволен по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Такие действия работодателя неправомерны.

 

Пример из судебной практики. Заместителю директора 10 апреля был объявлен выговор за неисполнение должностных обязанностей, выразившееся в необеспечении прохождения планового годового технического осмотра автотранспортных средств.

Приказом от 11 апреля 2003 г. он был уволен по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. В приказе указано, что при проведении проверки инспекцией гостехнадзора были выявлены нарушения правил эксплуатации самоходных машин. Ответственным же за состояние сельскохозяйственной техники является заместитель директора.

Проанализировав проступки, за которые был наказан заместитель директора, суд пришел к выводу, что они сводятся к нарушению порядка подготовки самоходных машин к техническому осмотру. Фактически работником совершен только один дисциплинарный проступок, за который на него наложили два взыскания.

(Определение Московского областного суда от 28.08.2003 N 33-7039)

 

В соответствии с ч. 6 ст. 193 ТК РФ приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт. Здесь под временем отсутствия на работе имеются в виду любые периоды, в течение которых работник фактически не появляется на рабочем месте.

 

Пример. Работнику объявлен выговор за неисполнение трудовых обязанностей. Приказ издан 2 сентября. Последний день, когда работник должен быть с ним ознакомлен, - 5 сентября. Предположим, что с 1 по 17 сентября работник был в командировке. Тогда срок ознакомления с приказом продлевается до 20 сентября.

 

Снятие дисциплинарного взыскания регулируется ст. 194 ТК РФ. Если в течение года со дня применения дисциплинарного взыскания работник не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию, то он считается не имеющим дисциплинарного взыскания. Работодатель до истечения года со дня применения дисциплинарного взыскания имеет право снять его с работника по собственной инициативе, просьбе самого работника, ходатайству его непосредственного руководителя или представительного органа работников.

 

Пример. 18 апреля работнику объявлен выговор. Если до 17 апреля включительно следующего года к работнику не будет применено новое взыскание, то с 18 апреля он считается не имеющим дисциплинарного взыскания.

Далее будут рассмотрены конкретные дисциплинарные проступки, которые могут служить причиной увольнения работника.

 

2.4.8.2. Неоднократное неисполнение работником

без уважительных причин трудовых обязанностей, если он

имеет дисциплинарное взыскание (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

 

Для применения этого основания увольнения требуется установить, что:

- к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание;

- предыдущее взыскание не снято, не погашено и не отменено решением компетентного органа (комиссией по трудовым спорам, судом), а проступок, за который оно применено, действительно имел место (если не истек срок обращения за разрешением индивидуального трудового спора);

- проступок действительно имел место;

- доказана вина работника в нарушении трудовой дисциплины;

- тяжесть проступка такова, что на работника может быть наложено взыскание в виде увольнения.

Если в последний год у работника дисциплинарных взысканий не было, то п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не применяется.

 

Пример. Работнику был объявлен выговор 19 мая 2009 г. 17 мая 2010 г. он совершил новый дисциплинарный проступок. Поскольку для издания приказа о наложении взыскания необходимо затребовать письменное объяснение, которое работник вправе представить в течение двух рабочих дней, расторгнуть трудовой договор по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не получится.

 

Пример. Приказом от 20 сентября сотруднику был сделано замечание. 13 октября этого же года сотрудник совершил дисциплинарный проступок. 20 октября прежний приказ отменен на основании решения комиссии по трудовым спорам. В такой ситуации увольнение за неоднократное неисполнение должностных обязанностей невозможно.

 

Если предыдущее взыскание не было обжаловано в течение трех месяцев (ч. 3 ст. 392 ТК РФ) и этот срок не может быть восстановлен, то суд, рассматривающий спор об увольнении по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, проверять это взыскание не будет (ответ на вопрос 8 Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 2007 года).

 

Пример. 2 марта работнику объявили выговор. 5 сентября этого же года он увольняется по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Проверять законность взыскания, примененного к работнику 2 марта, суд, скорее всего, не будет. Это возможно только в том случае, если работник докажет, что причины пропуска срока на обращение в суд за размещением индивидуального трудового спора пропущены по уважительным причинам. Работодателю достаточно доказать правомерность последнего дисциплинарного взыскания.

 

Пример. 15 октября на работника наложено дисциплинарное взыскание, а 12 ноября он уволен по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за новый дисциплинарный проступок. Если работник обратится в суд с иском о восстановлении на работе, то работодателю придется доказывать законность и первого, и второго взыскания.

 

Работник, имеющий дисциплинарное взыскание, может быть уволен за неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.) (п. 36 Постановления N 2).

К таким нарушениям, в частности, относятся:

- отсутствие работника без уважительных причин на работе либо рабочем месте.

Если в трудовом договоре, заключенном с работником, либо локальном нормативном акте работодателя (приказе, графике и т.п.) не оговорено конкретное рабочее место этого работника, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует исходить из положений ч. 6 ст. 209 ТК РФ. Согласно указанной выше норме рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя;

- отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда, т.к. в силу трудового договора работник обязан выполнять определенную этим договором трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (ст. 56 ТК РФ).

При этом следует иметь в виду, что отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ;

- отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе.

Работник может быть наказан также за:

- отказ от командировки, направления на курсы повышения квалификации;

- отказ от обязательного для него временного перевода на другую работу;

- отказ от сверхурочной работы, работы в выходной или праздничный день, если привлечение к таким работам возможно без согласия работника;

- другие нарушения трудовой дисциплины.

Как ни странно, самые большие проблемы возникают у работодателя при попытке наказать за "плохую работу". Поскольку понятия о том, что такое хорошо и что такое плохо, у людей обычно не совпадают, обосновать правильность увольнения будет непросто. Лучше, если труд работника получил какое-либо количественное выражение. Если речь идет только о качестве, придется готовиться к серьезному спору.

В п. 36 Постановления N 2 даны рекомендации при разрешении споров, возникающих в связи с применением мер дисциплинарного взыскания к работникам, отказавшимся от заключения письменного договора о полной материальной ответственности за недостачу вверенного работникам имущества.

Если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является основной трудовой функцией работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действующим законодательством с ним может быть заключен договор о полной материальной ответственности, о чем работник знал, то отказ от заключения такого договора следует рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими последствиями.

Необходимость заключить договор о полной материальной ответственности может возникнуть после подписания работником трудового договора. Эта необходимость может быть обусловлена тем, что в связи с изменением законодательства занимаемая им должность отнесена к перечню должностей, замещаемых работниками, с которыми работодатель вправе заключать договоры о полной материальной ответственности. Если в подобной ситуации работник отказывается заключить такой договор, то работодатель в силу ч. 3 ст. 74 ТК РФ обязан предложить ему другую работу. При ее отсутствии либо отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Представляется, что Верховный Суд здесь явно перегнул палку. Если договор - это соглашение сторон, то работник не может нести дисциплинарную ответственность за отказ от подписания договора. В противном случае получается, что работник не вправе отказаться от заключения договора на любых предложенных работодателем, пусть и самых безумных, условиях.

Нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины отказ работника (независимо от причин) от выполнения распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания отпуска (п. 37 Постановления N 2), поскольку отзыв из отпуска осуществляется только с согласия работника (ч. 2 ст. 125 ТК РФ).

Доказать, что нарушение трудовой дисциплины могло являться основанием для расторжения трудового договора, надлежит работодателю.

 

Пример. На работника было наложено дисциплинарное взыскание. Спустя месяц он опоздал на работу на 5 минут. Работодатель уволил его по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Учитывая, что дисциплинарное взыскание должно соответствовать тяжести проступка, работодателю в случае спора придется доказать, что столь непродолжительное отсутствие на рабочем месте серьезно повлияло на производственный процесс.

 

Перечень причин, которые могут рассматриваться как уважительные, законодательством не установлен. Работодателю придется самому решать, считать ли причину неисполнения или ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей уважительной.

 

Пример. В условиях предыдущего примера предположим, что работник опоздал из-за того, что помогал постороннему человеку, которому прямо на улице стало плохо.

Ясно, что увольнение в такой ситуации недопустимо.

 

Запись об увольнении по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ выглядит так:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись      

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

12 

22

12

2009

Уволен в связи с      
неоднократным         
неисполнением без     
уважительных причин   
трудовых обязанностей,
пункт 5 части первой  
статьи 81 ТК РФ       

Приказ от       
21.12.2009 N 7  

 

2.4.8.3. Однократное грубое нарушение работником

трудовых обязанностей (п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

 

Грубые нарушения трудовых обязанностей, которые могут послужить причиной увольнения, прямо перечислены в п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

К ним относятся:

- прогул;

- появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

- разглашение охраняемой законом тайны;

- совершение по месту работы хищения чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения;

- нарушение требований охраны труда, если это повлекло или могло повлечь за собой тяжкие последствия.

Этот перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит (п. 38 Постановления N 2).

Прогул (пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Прогулом признается отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Рабочее место - это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой, прямо или косвенно контролируемое работодателем (ч. 6 ст. 209 ТК РФ).

 

Пример. Бухгалтерия организации занимает кабинет N 205 на втором этаже. В связи с ремонтом работодатель распорядился о перемещении бухгалтерии на третий этаж в кабинет N 307. Бухгалтер Сидорова отказалась выполнить распоряжение руководителя организации и осталась в кабинете N 205.

Для перемещения на другое рабочее место согласие работника не требуется (ч. 3 ст. 72.1 ТК РФ). Поэтому, если бухгалтер не появится на новом рабочем месте в кабинете N 307 более четырех часов подряд или в течение всего рабочего дня, он может быть уволен за прогул.

 

Если работник не исполняет трудовые обязанности, но на рабочем месте присутствует, уволить его за прогул нельзя.

 

Пример. Диспетчер аварийной службы весь рабочий день рассказывал анекдоты своим коллегам, не приняв ни одного телефонного звонка.

Начальник диспетчерского управления в докладной записке руководителю организации предложил уволить диспетчера за прогул. Однако уволить его по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя.

 

Продолжительность пропущенного рабочего дня значения не имеет.

 

Пример. Режим работы совместителя - пятидневная рабочая неделя с выходными в субботу и в воскресенье и двухчасовой рабочий день с 19 до 21 часа.

В среду совместитель появился на рабочем месте только в 21 ч 15 мин. Он может быть уволен за прогул.

 

Если рабочий день длится более четырех часов, уволить по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ можно не только в случаях, когда работник прогулял весь день, но и если он отсутствовал более четырех часов подряд.

 

Пример. Рабочий день Петрова - с 10 до 19 часов. Перерыв на обед - с 13 до 14 часов.

Петров явился на работу только в 17 часов. Он может быть уволен за прогул, т.к. отсутствовал на рабочем месте шесть рабочих часов подряд.

Трудовой кодекс РФ не определяет рабочий день как рабочее время в течение дня до обеда и рабочее время после обеда. Время обеда не прерывает период прогула. К аналогичному выводу пришел и Президиум Московского городского суда (см. Постановление от 16.08.2007 N 44г-570).

 

Уважительность причины отсутствия на рабочем месте проверяет работодатель (см. Письмо Роструда от 31.10.2008 N 5916-ТЗ), а в случае спора - суд.

В качестве уважительных причин отсутствия на рабочем месте всегда рассматриваются болезнь и исполнение государственных или общественных обязанностей.

При этом не имеет значения, подтверждено плохое самочувствие листком нетрудоспособности или нет.

 

Пример из судебной практики. В рабочий день (2 июля) работница почувствовала себя плохо и ушла с работы, не поставив в известность непосредственного руководителя. С 3 июля ей выдан листок нетрудоспособности. После выздоровления 8 августа работница была уволена за прогул, поскольку 2 июля отсутствовала на рабочем месте более четырех часов подряд.

Суд восстановил работницу на работе. По мнению суда, факт обращения за медицинской помощью 2 июля, подтвержденный показаниями лечащего врача и записями в амбулаторной карте, а также последующим нахождением работницы на лечении, говорит о том, что отсутствие на работе 2 июля было вызвано уважительными причинами.

(Определение Московского областного суда от 31.01.2008 по делу N 33-112)

 

Для исполнения любых государственных или общественных обязанностей работодатель обязан отпускать работника с работы, если эти обязанности исполняются в рабочее время (ч. 1 ст. 173 ТК РФ).

 

Пример. 2 мая работник в 12 ч ушел на обед и не вернулся до конца рабочего дня. 3 мая начальник поинтересовался, по какой причине работник вчера отсутствовал на рабочем месте более четырех часов подряд.

Работник пояснил: 2 мая в 12 ч 30 мин он, как обычно, зашел пообедать в кафе "Волна". На двери кафе висела табличка, что оно закрыто по техническим причинам. Работник хотел уйти, но тут к нему подошел милиционер и сообщил, что в кафе проводятся следственные действия. Милиционер предложил поучаствовать в них в качестве понятого. Работник согласился. Поскольку мероприятия затянулись до самого вечера и завершились уже после окончания рабочего дня, на работу сотрудник не вышел.

Уволить работника по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя.

 

Не может считаться прогулом отсутствие на работе, вызванное обстоятельствами, не зависящими от работника.

 

Пример из судебной практики. Работник был взят под стражу за покушение на грабеж 24 мая. Приговором суда ему было назначено наказание в виде одного года условно. 29 ноября работник был освобожден из-под стражи, после чего ему стало известно, что трудовой договор с ним расторгнут по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (за прогул).

Суд восстановил его на работе, указав следующее.

Прогулом является отсутствие на рабочем месте по неуважительной причине, зависящей от воли работника. В данном же случае работник отсутствовал на рабочем месте помимо своей воли, т.к. был заключен под стражу за совершение противоправного поступка. Этот поступок сам по себе дисциплинарным не является. Трудовой договор с работником мог быть прекращен только в случае его осуждения к наказанию, исключающему возможность продолжения работы. Но поскольку работник был осужден к условной мере наказания и освобожден из-под стражи, он мог приступить к работе.

(Постановление Президиума Московского областного суда от 13.10.2004 N 631)

 

В то же время увольнение по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ может быть произведено (п. 9 Постановления N 2):

- за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно до истечения срока предупреждения;

- за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора;

- за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный).

 

Пример. Работник, с которым заключен трудовой договор на неопределенный срок, подал заявление об увольнении 12 мая. Не дожидаясь окончания срока предупреждения об увольнении, работник перестал ходить на работу, а 28 мая пришел за расчетом. В этот день его уволили за прогул.

 

Пример. Работник заключил срочный трудовой договор до конца сезона навигации - 15 октября. 10 октября навигация стала невозможна из-за ранних холодов. Работник не выходил на работу с 10 по 15 октября и был уволен за прогул.

 

Не является прогулом использование работником дней отдыха, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя.

 

Пример. Работник сдавал кровь в понедельник. На следующий день он не вышел на работу. Непосредственного начальника работник не предупредил. Работодатель посчитал, что работник совершил прогул. Однако в силу ч. 4 ст. 186 ТК РФ после каждого дня сдачи крови и ее компонентов работнику предоставляется дополнительный день отдыха. Поэтому работодатель не имел права считать пропущенную смену прогулом.

 

Пример. Согласно утвержденному графику отпусков работнику полагается ежегодный отпуск с 18 июля. Приказ об отпуске издан не был, но работник 18 июля на работу не вышел. Уволить его за прогул нельзя, ведь график отпусков обязателен как для работника, так и для работодателя (ч. 2 ст. 123 ТК РФ).

 

В приказе об увольнении должен быть указан день прогула, а при необходимости и точное его время.

 

Пример. Работник был уволен за прогул. При рассмотрении дела в суде выяснилось, что в приказе об увольнении указано, что работник отсутствовал на работе более четырех часов подряд. При этом не обозначен ни день прогула, ни его время. Суд, скорее всего, восстановит работника на работе. Для применения дисциплинарного взыскания необходимо точно установить событие правонарушения.

 

Поскольку прогулом признается отсутствие работника на рабочем месте в течение одного рабочего дня, многие эксперты считают, что длительное отсутствие на работе может рассматриваться как несколько дисциплинарных проступков. Наказать же работника можно за любой пропущенный без уважительных причин день.

 

Пример. Работник не появлялся на работе с 1 по 5 марта без уважительных причин. Все эти дни являлись для него рабочими. Следовательно, работник совершил пять прогулов, за один из которых может последовать взыскание в виде увольнения.

 

Если при длительном прогуле работодатель запрашивает у работника письменное объяснение только в отношении одного пропущенного дня, а не всего периода, то днем увольнения будет являться день, предшествующий дню, за который запрошено объяснение. У работодателя нет оснований считать днями прогула другие дни.

 

Пример. Работник отсутствовал на работе с 13 по 27 мая и появился на рабочем месте 28 мая. Работодатель запросил у работника письменное объяснение по поводу отсутствия на рабочем месте 27 мая. Уважительных причин работник не назвал, и поэтому трудовой договор с ним расторгается по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Днем увольнения будет 26 мая.

 

Бывает, что прогулу предшествует период временной нетрудоспособности. Тогда согласно ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ увольнение за прогул возможно не ранее окончания периода временной нетрудоспособности (см. также Письмо Роструда от 11.07.2006 N 1074-6-1).

 

Пример. Работник болел с 17 марта по 12 апреля, а с 13 апреля по 18 апреля прогуливал.

Датой увольнения за прогул может быть 12 апреля или более поздняя дата.

 

Прогулом считается отказ работника приступить к работе, на которую он был переведен. Однако, если перевод не соответствует требованиям закона (ст. ст. 72.1 и 72.2 ТК РФ), увольнение по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не может считаться обоснованным (п. 40 Постановления N 2).

 

Пример. Работник по распоряжению работодателя временно переведен на другую работу для устранения производственной аварии. Работник отказался от перевода и был уволен за прогул.

При рассмотрении дела в суде выяснилось, что работодатель не обеспечил безопасные условия труда на новом рабочем месте, и работник правомерно отказался от выполнения работы, угрожающей его жизни и здоровью (ч. 1 ст. 219 ТК РФ).

Суд восстановил работника на работе.

 

Если работник отсутствовал на рабочем месте по неуважительной причине и был уволен, но работодатель нарушил процедуру увольнения (например, не потребовал у работника письменное объяснение, не дождался истечения двухдневного срока представления такого объяснения и т.д.), средний заработок за период вынужденного прогула может быть взыскан с работодателя только со дня издания приказа об увольнении, а не со дня увольнения работника (п. 41 Постановления N 2).

 

Пример. Работник прогулял с 13 по 18 апреля. Работодатель уволил его по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Приказ об увольнении был издан 19 апреля, днем увольнения обозначен последний день работы - 12 апреля.

При рассмотрении дела в суде выяснилось, что работодатель не затребовал от работника письменное объяснение. Работник был восстановлен на работе 20 мая. Средний заработок за время вынужденного прогула может быть взыскан с 19 апреля по 20 мая.

В трудовую книжку работника, уволенного за прогул, вносится такая запись:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

18 

22

11

2009

Уволена за прогул,    
подпункт "а" пункта 6 
части первой статьи 81
ТК РФ                 

Приказ от       
22.11.2009 N 77 

 

Появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения (пп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Уволить работника по этому основанию можно, если в состоянии опьянения (алкогольного, наркотического или иного токсического) он появился в рабочее время:

- на своем рабочем месте;

- на территории организации-работодателя;

- на объекте, где по поручению работодателя должен выполнять трудовую функцию.

Нельзя уволить по указанному выше основанию работника, появившегося на работе в состоянии опьянения в нерабочее время.

 

Пример. Работник зашел на работу в состоянии алкогольного опьянения во время отпуска без сохранения заработной платы.

Уволить его по пп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя.

 

Если на соответствующем объекте работник не выполняет трудовую функцию, его увольнение по рассматриваемому основанию является неправомерным.

 

Пример. Работник направлен в командировку с 4 по 7 апреля. 5 апреля он появился в состоянии алкогольного опьянения в организации, в которую был командирован. Поскольку во время командировки работник выполняет служебное поручение (ч. 1 ст. 166 ТК РФ), а не трудовую функцию, уволить его по пп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя.

 

Нельзя расторгнуть трудовой договор с работником, который в рабочее время находился в состоянии опьянения не на работе. В этом случае он может быть уволен, например, за прогул, если к тому есть достаточные основания.

Если сотрудник появился на работе в состоянии алкогольного опьянения, он должен быть отстранен работы по правилам ст. 76 ТК РФ. Это никак не влияет на право работодателя расторгнуть трудовой договор по пп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (п. 42 Постановления N 2).

 

Пример. Работник появился на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения.

Он был отстранен работодателем от работы, а на следующий день уволен. Даже если бы работник в день появления на работе в нетрезвом состоянии не был отстранен от работы, на законность увольнения по пп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ это не повлияло бы.

 

Об отстранении от работы надо издать приказ.

Подтвердить факт опьянения можно с помощью медицинского освидетельствования или иных доказательств (п. 42 Постановления N 2): например, показаний свидетелей, документов, составленных работодателем.

С медицинским заключением все вроде бы просто. Если врач констатировал состояние опьянения, работник однозначно может быть уволен. Однако направить работника на медицинское освидетельствование можно только с его согласия. Заставить его нельзя.

Согласно ст. ст. 32 - 34 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, утвержденных Верховным Советом РФ от 22.07.1993 N 5487-1, необходимым предварительным условием медицинского вмешательства является информированное добровольное согласие гражданина. Гражданин имеет право отказаться от медицинского вмешательства или потребовать его прекращения. Медицинское вмешательство (в т.ч. медицинское освидетельствование) без согласия гражданина допускается в отношении лиц, страдающих заболеваниями, представляющими опасность для окружающих, лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами, или лиц, совершивших общественно опасные деяния.

Медицинское заключение о состоянии алкогольного опьянения принимается в соответствии Методическими указаниями "Медицинское освидетельствование для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения", утвержденными Минздравом СССР 02.09.1988 N 06-14/33-14. Они актуальны для установления состояния опьянения любых лиц, кроме тех, кто в нетрезвом состоянии управлял транспортным средством. Состояние опьянения водителей устанавливается на основании Приказа Минздрава России от 14.07.2003 N 308 "О медицинском освидетельствовании на состояние опьянения". Работодателю нет необходимости вникать в нюансы этих документов. Однако следует учесть: если врач лишь установил факт употребления алкогольных напитков, но не состояние опьянения, уволить работника по пп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя.

Практически все эксперты советуют составить акт о появлении на работе в состоянии алкогольного опьянения. Составление такого акта трудовым законодательством не предусмотрено, но этот документ может оказаться полезным для доказывания обоснованности расторжения трудового договора по рассматриваемому основанию. Работник указанный акт вряд ли подпишет. Поэтому в нем обычно делается соответствующая отметка.

Чаще всего советуют использовать в акте специальную терминологию и признаки опьянения, закрепленные в указанных выше документах:

- запах алкоголя изо рта;

- неустойчивость позы;

- нарушение координации;

- нарушение речи (бессвязная речь);

- выраженное дрожание пальцев рук;

- резкое изменение окраски кожных покровов лица;

- поведение, не соответствующее обстановке.

На наш взгляд, описание состояния опьянения в акте, составленном работодателем, с применением специальной терминологии не придает ему значение медицинской справки. В то же время лица, участвовавшие в составлении акта, при допросе будут поставлены в крайне неловкое положение: им придется подтвердить, как именно было установлено, что поведение работника не соответствует обстановке, в чем выражались нарушение речи, ее бессвязность и проч.

Поэтому лучше не пытаться показывать профессиональные знания в области медицины, если нет диплома врача, и при составлении акта описывать состояние работника своими словами.

Составление акта имеет смысл только при появлении работника в состоянии алкогольного опьянения. Самостоятельно квалифицировать факт наркотического или токсического опьянения почти невозможно.

В отсутствие медицинского заключения уволить работника сложно. Поэтому работодателю, желающему уволить работника по пп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, необходимо получить как можно больше доказательств нахождения работника в состоянии алкогольного опьянения (это могут быть и показания свидетелей, и записи видеокамер, установленных у работодателя, и другие доказательства).

При увольнении по пп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в трудовую книжку вносится такая запись:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

18 

22

11

2009

Уволена за появление на
работе в состоянии    
алкогольного опьянения,
подпункт "б" пункта 6 
части первой статьи 81
ТК РФ                 

Приказ от       
22.11.2009 N 77 

 

Разглашение охраняемой законом тайны (пп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Пленум Верховного Суда РФ разъяснил: увольнение по данному основанию может последовать, если доказано, что (п. 43 Постановления N 2):

- сведения, которые работник разгласил, в соответствии с законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне либо к персональным данным другого работника;

- эти сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

- работник обязывался не разглашать такие сведения.

Перечень сведений, составляющих государственную тайну, приведен в ст. 5 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне":

1) сведения в военной области:

- о содержании стратегических и оперативных планов, документов боевого управления по подготовке и проведению операций, стратегическому, оперативному и мобилизационному развертыванию Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и подобных органов;

- о планах строительства Вооруженных Сил РФ, других войск, о направлениях развития вооружения и военной техники, о содержании и результатах выполнения целевых программ, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по созданию и модернизации образцов вооружения и военной техники;

- о разработке, технологии, производстве, об объемах производства, о хранении, об утилизации ядерных боеприпасов, их составных частей, делящихся ядерных материалов, используемых в ядерных боеприпасах, о технических средствах и (или) методах защиты ядерных боеприпасов от несанкционированного применения, а также о ядерных энергетических и специальных физических установках оборонного значения;

- о тактико-технических характеристиках и возможностях боевого применения образцов вооружения и военной техники, о свойствах, рецептурах или технологиях производства новых видов ракетного топлива или взрывчатых веществ военного назначения;

- о дислокации, назначении, степени готовности, защищенности режимных и особо важных объектов, об их проектировании, строительстве и эксплуатации, а также об отводе земель, недр и акваторий для этих объектов;

- о дислокации, действительных наименованиях, об организационной структуре, о вооружении, численности войск и состоянии их боевого обеспечения, а также о военно-политической или оперативной обстановке;

2) сведения в области экономики, науки и техники:

- о содержании планов подготовки Российской Федерации и ее отдельных регионов к возможным военным действиям, о мобилизационных мощностях промышленности по изготовлению и ремонту вооружения и военной техники, об объемах производства, поставок, о запасах стратегических видов сырья и материалов, а также о размещении, фактических размерах и об использовании государственных материальных резервов;

- об использовании инфраструктуры Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства;

- о силах и средствах гражданской обороны, о дислокации, предназначении и степени защищенности объектов административного управления, о степени обеспечения безопасности населения, о функционировании транспорта и связи в Российской Федерации в целях обеспечения безопасности государства;

- об объемах, о планах (заданиях) государственного оборонного заказа, о выпуске и поставках (в денежном или натуральном выражении) вооружения, военной техники и другой оборонной продукции, о наличии и наращивании мощностей по их выпуску, о связях предприятий по кооперации, о разработчиках или об изготовителях указанных вооружения, военной техники и другой оборонной продукции;

- о достижениях науки и техники, о научно-исследовательских, об опытно-конструкторских, о проектных работах и технологиях, имеющих важное оборонное или экономическое значение, влияющих на безопасность государства;

- о запасах платины, металлов платиновой группы, природных алмазов в Государственном фонде драгоценных металлов и драгоценных камней РФ, Центральном банке РФ, а также об объемах запасов в недрах, добычи, производства и потребления стратегических видов полезных ископаемых;

3) сведения в области внешней политики и экономики:

- о внешнеполитической, внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства;

- о финансовой политике в отношении иностранных государств (за исключением обобщенных показателей по внешней задолженности), а также о финансовой или денежно-кредитной деятельности, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства;

4) сведения в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности:

- о силах, средствах, об источниках, методах, планах и результатах разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения;

- о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими разведывательную, контрразведывательную и оперативно-розыскную деятельность;

- об организации, о силах, средствах и методах обеспечения безопасности объектов государственной охраны, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения;

- о системе президентской, правительственной, шифрованной, в т.ч. кодированной и засекреченной, связи, о шифрах, о разработке, об изготовлении шифров и обеспечении ими, о методах и средствах анализа шифровальных средств и средств специальной защиты, об информационно-аналитических системах специального назначения;

- о методах и средствах защиты секретной информации;

- об организации и о фактическом состоянии защиты государственной тайны;

- о защите государственной границы, исключительной экономической зоны и континентального шельфа;

- о расходах федерального бюджета, связанных с обеспечением обороны, безопасности государства и правоохранительной деятельности;

- о подготовке кадров, раскрывающей мероприятия, проводимые в целях обеспечения безопасности государства.

Список сведений, составляющих коммерческую тайну, работодатели определяют самостоятельно, учитывая, что к подобной информации относятся сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в т.ч. о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющих действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании (п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне").

В соответствии со ст. 5 Закона о коммерческой тайне не могут составлять коммерческую тайну сведения:

- содержащиеся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

- содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

- о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

- о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и населения в целом;

- о численности, составе работников, системе оплаты труда, об условиях труда, в т.ч. об охране труда, показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости и наличии свободных рабочих мест;

- о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

- о нарушениях законодательства и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

- об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

- о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, размерах и составе их имущества, их расходах, численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

- о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

- обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

Режим коммерческой тайны считается установленным только тогда, когда работодатель предпримет все меры, предусмотренные ч. 1 ст. 10 Закона о коммерческой тайне, которые должны включать:

- определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

- ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля над соблюдением такого порядка;

- учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

- регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

- нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

К служебной тайне относятся, например, врачебная тайна (ст. 61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан) и иные "специальные" виды тайн, распространяющиеся только на определенный круг работников.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" персональные данные - это любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в т.ч. его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация.

Персональные данные работника - информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника (ч. 1 ст. 85 ТК РФ).

В трудовой договор работника, которому в соответствии с его трудовой функцией приходится иметь дело со сведениями, составляющими охраняемую законом тайну, необходимо включить условие о неразглашении соответствующих сведений. Без такой оговорки уволить работника по пп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя.

Со всеми локальными нормативными актами, устанавливающими перечни сведений, составляющих тайну и порядок работы с этими сведениями, работника надо ознакомить под роспись (ч. 2 ст. 22 ТК РФ).

Работник может быть уволен, если разгласил сведения, составляющие тайну, ставшие ему известными при выполнении трудовой функции.

 

Пример. Уборщица Самсонова, приводившая в порядок кабинет директора, случайно увидела на столе отчет о продажах в текущем году и запомнила некоторые его положения.

После работы она рассказала об отчете своей подруге, занимающей высокий пост в конкурирующей компании.

Когда о разглашении коммерческой тайны стало известно руководству Самсоновой, трудовой договор с ней был расторгнут.

Однако такие действия работодателя являются незаконными. Даже если в трудовом договоре с Самсоновой было условие о неразглашении коммерческой тайны, уволить ее по пп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя, поскольку соответствующие сведения были получены ею не в связи с исполнением трудовых обязанностей.

Запись об увольнении за разглашение тайны выглядит так:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

18 

22

11

2009

Уволена за разглашение
охраняемой законом    
тайны, подпункт "в"   
пункта 6 части первой 
статьи 81 ТК РФ       

Приказ от       
22.11.2009 N 77 

 

Совершение по месту работы хищения чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения (пп. "г" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). По этому основанию могут быть уволены работники, совершившие хищение (в т.ч. мелкое) чужого имущества, растрату, умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества при условии, что указанные неправомерные действия были совершены им по месту работы и его вина установлена вступившим в законную силу приговором суда либо постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях (п. 44 Постановления N 2).

Чужим следует признавать любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации.

 

Пример. Петров командирован в ООО "Союз" для проведения переговоров относительно договора поставки. При отъезде Петров обнаружил, что у него пропали часы. Вскоре часы были обнаружены у работника ООО "Союз" Чайкина.

Приговором суда Чайкин был признан виновным в хищении.

Трудовой договор с ним может быть расторгнут по пп. "г" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, несмотря на то что похищенное имущество не принадлежало ни ООО "Союз", ни одному из его работников.

 

По аналогии с п. п. 11 и 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 N 52 "О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю" прекращение уголовного дела на стадии предварительного расследования или в суде, в т.ч. по нереабилитирующим основаниям (в частности, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования, вследствие акта об амнистии), либо вынесение судом оправдательного приговора не может служить основанием для увольнения по пп. "г" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Если в отношении работника вынесен обвинительный приговор, однако вследствие акта об амнистии он был полностью или частично освобожден от наказания, трудовой договор можно расторгнуть по рассматриваемому основанию.

Уволить работника по пп. "г" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ можно и на основании постановления о назначении административного наказания (п. 1 ч. 1 ст. 29.9 КоАП РФ), поскольку в указанном случае факт совершения лицом административного правонарушения установлен.

Если работник был освобожден от ответственности за совершение административного правонарушения в связи с его малозначительностью, о чем по результатам рассмотрения было вынесено постановление о прекращении производства по делу, и работнику было объявлено устное замечание, такой работник может быть уволен по данному основанию, т.к. при малозначительности административного правонарушения устанавливается факт его совершения, а также выявляются все признаки состава правонарушения и лицо освобождается лишь от административного наказания (ст. 2.9, п. 2 ч. 1 ст. 29.9 КоАП РФ).

Поскольку истечение сроков давности привлечения к административной ответственности либо издание акта об амнистии, если такой акт устраняет применение административного наказания, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении (п. п. 4 и 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ), в указанных ситуациях работник не может быть уволен по пп. "г" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Каким бы абсурдным это ни казалось, после рассмотрения дела компетентным органом и вынесения приговора или постановления работодатель должен провести свое "маленькое" расследование - затребовать у работника письменное объяснение, а при применении дисциплинарного взыскания учесть тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, т.е. произвести все действия, описанные в разд. 2.4.8.1 книги.

Установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях (п. 44 Постановления N 2).

 

Пример. Постановление по делу об административном правонарушении (о мелком хищении чужого имущества) вступило в законную силу 20 мая. Работодатель может уволить работника по пп. "г" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ до 20 июня.

 

В трудовую книжку работника, уволенного по пп. "г" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, вносится такая запись:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

18 

22

11

2009

Уволена за совершение 
по месту работы хищения
чужого имущества,     
подпункт "г" пункта 6 
части первой статьи 81
ТК РФ                 

Приказ от       
22.11.2009 N 77 

 

Нарушение требований охраны труда, если это повлекло или могло повлечь за собой тяжкие последствия (пп. "д" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Нарушение требований охраны труда, которое может повлечь увольнение по этому основанию, должно быть установлено комиссией или уполномоченным по охране труда. К тяжким последствиям относятся только несчастный случай на производстве, авария, катастрофа. Уволить работника по пп. "д" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ можно и в случае угрозы наступления тяжких последствий.

Работодатель должен иметь доказательство того, что он ознакомил работника с требованиями охраны труда (ч. 2 ст. 212 ТК РФ).

Комитеты (комиссии) по охране труда в соответствии со ст. 218 ТК РФ создаются по инициативе работодателя или работников либо их представительного органа. В состав комиссий на паритетной основе входят представители работодателя и представители выборного органа первичной профсоюзной организации или иного представительного органа работников. Комиссия по охране труда организует совместные действия работодателя и работников по обеспечению требований охраны труда, предупреждению производственного травматизма и профессиональных заболеваний, а также организует проведение проверок условий и охраны труда на рабочих местах и информирование работников о результатах указанных проверок, сбор предложений к разделу коллективного договора (соглашения) об охране труда. Типовое положение о комитете (комиссии) по охране труда утверждено Приказом Минздравсоцразвития России от 29.05.2006 N 413.

Каждая сторона - представители работодателя и представители работников - имеет один голос вне зависимости от общего числа представителей стороны.

Уполномоченный по охране труда осуществляет свою деятельность на основании решения профсоюза (ст. 20 Федерального закона от 12.01.1996 N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности"). Рекомендации по организации работы уполномоченного (доверенного) лица профессионального союза или трудового коллектива утверждены Постановлением Минтруда России от 08.04.1994 N 30.

Из всех тяжких последствий, названных в пп. "д", формализовано установление только несчастного случая на производстве (ст. ст. 227 - 231 ТК РФ).

По итогам расследования оставляется акт о несчастном случае на производстве по форме, утвержденной Постановлением Минтруда России от 24.10.2002 N 73. В п. 10 акта указываются лица, допустившие нарушение требований охраны труда. Акт будет являться основанием для привлечения виновных к дисциплинарной ответственности.

Расследованием несчастного случая на производстве занимается специальная комиссия, которая не является комиссией по охране труда (ср. ст. 218 со ст. 229 ТК РФ). Поэтому после проведения расследования выводы, изложенные в акте относительно лица, нарушившего требования охраны труда, должны быть подтверждены комиссией или уполномоченным по охране труда. Без решения этих органов только на основании акта о несчастном случае на производстве уволить работника по пп. "д" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя.

Авария и катастрофа подтверждаются документами, составленными в произвольной форме, поскольку никакие унифицированные формы для таких случаев не утверждены. Выводы тех или иных должностных лиц работодателя о нарушителях требований охраны труда должны подтвердить комиссия или уполномоченный по охране труда.

Запись об увольнении по рассматриваемому основанию может выглядеть так:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

18 

22

11

2009

Уволена за нарушение  
требований охраны     
труда, подпункт "д"   
пункта 6 части первой 
статьи 81 ТК РФ       

Приказ от       
22.11.2009 N 77 

 

2.4.8.4. Совершение виновных действий работником,

обслуживающим денежные или товарные ценности

(п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

 

Полностью данное основание звучит так: совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя.

Не всякие виновные действия образуют дисциплинарный проступок, а только совершенные по месту работы. Если виновные действия, дающие основание для утраты доверия, совершены вне работы (у другого работодателя, в быту), то увольнение по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не является дисциплинарным взысканием и применение процедуры, описанной в разд. 2.4.8.1 книги, не требуется. По п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ могут быть уволены только работники, непосредственно обслуживающие денежные или товарные ценности: кассиры, кладовщики, агенты по заготовке и снабжению и др.

 

Пример из судебной практики. Работодатель уволил сотрудницу, работавшую в должности главного бухгалтера, по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с виновными действиями, дающими основание для утраты доверия.

Суд, рассматривающий спор, восстановил ее на работе по следующим причинам. Согласно п. 7 Положения о главных бухгалтерах, утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 24.01.1980 N 59 "О мерах по совершенствованию организации бухгалтерского учета и повышении его роли в рациональном и экономном использовании материальных, трудовых и финансовых ресурсов" на главного бухгалтера не могут быть возложены обязанности, связанные с непосредственной материальной ответственностью за денежные средства и материальные ценности. Ему запрещается получать непосредственно по чекам и другим документам денежные средства и товарно-материальные ценности для объединения, предприятия, организации, учреждения. Этот документ применяется в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ (ч. 1 ст. 423 ТК РФ).

Учитывая, что работница не являлась материально ответственным лицом, она не могла быть уволена на основании п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

(Определение Верховного Суда РФ от 31.07.2006 N 78-В06-39)

 

Под непосредственным обслуживанием денежных и товарных ценностей понимаются их прием, хранение, транспортировка, распределение и т.п.

Перечень должностей и работ, связанных с непосредственным обслуживанием денежных и товарных ценностей, утвержден Постановлением Минтруда России от 31.12.2002 N 85. Суды, как правило, выясняют, предусмотрена ли должность работника или выполняемая им работа этим нормативным правовым актом (Определение Верховного Суда РФ от 09.10.2006 N 5-В06-131).

Для увольнения работника по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работодателю необходимо подтвердить, что его трудовая функция связана с непосредственным обслуживанием денежных и товарных ценностей. Этим целям служат трудовой договор, должностная инструкция, правила внутреннего трудового распорядка и другие документы. Если из них не следует, что работник непосредственно обслуживал денежные или товарные ценности, обосновать в суде законность увольнения по рассматриваемому основанию невозможно.

Не может быть уволен по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работник, который получил денежные или товарные ценности по разовому документу, если трудовая функция работника непосредственно не связана с обслуживанием ценностей.

 

Пример. Курьер Зайкин по доверенности получил из ремонта ноутбук руководителя организации. Но по дороге на работу он потерял его, забыв в троллейбусе. Уволить Зайкина по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя, т.к. трудовая функция курьера не связана с непосредственным обслуживанием денежных и товарных ценностей.

 

На наш взгляд, не могут быть уволены по рассматриваемому основанию и работники, совмещающие должность, связанную с непосредственным обслуживанием денежных и товарных ценностей. Однако при совершении работником виновных действий, дающих основание для утраты доверия, работодатель может просто отменить совмещение, предупредив работника за три рабочих дня (ч. 4 ст. 60.2 ТК РФ).

 

Обратите внимание! Для увольнения по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не имеет значения, заключался с работником договор о полной материальной ответственности или нет.

 

Под действиями, дающими основание для утраты доверия, необходимо понимать любой проступок, в результате которого ставится под сомнение сохранность врученных работнику ценностей.

К таким действиям, например, относятся:

- обмеривание, обвешивание, обсчет;

- нарушение правил хранения имущества, которые повлекли или могли повлечь его утрату;

- проступки с целью получения материальной выгоды или избавления от материальных затрат;

- хищение, взяточничество и иные корыстные правонарушения.

Увольнение может последовать только в случае доказанности вины работника в совершении указанных выше действий.

Часто увольнение по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует за недостачу вверенного имущества. Однако факт недостачи сам по себе не свидетельствует о совершении работником каких-либо виновных действий.

 

Пример. Работодатель провел инвентаризацию склада и обнаружил крупную недостачу. Кладовщик был уволен. В суде выяснилось, что работник несколько раз обращался к работодателю с просьбой заменить ненадежные замки на дверях складских помещений. Однако каждый раз ему отказывали со ссылками на отсутствие необходимых средств. В данном случае суд, скорее всего, восстановит работника, поскольку работодатель не обеспечил надлежащих условий хранения имущества, вверенного кладовщику.

 

Должна быть установлена причинно-следственная связь между действиями (бездействием) работника и наступившими последствиями в виде недостачи (Постановление Президиума Московского городского суда от 30.08.2007 по делу N 44г-595).

Работник считается виновным, если он не предпринял все зависящие от него меры для надлежащего обеспечения сохранности вверенных ценностей.

 

Пример. Экспедитор, перевозивший ценности, оставил автомобиль не на охраняемой стоянке, как предписывала ему должностная инструкция, а возле гостиницы.

Работодатель выделил работнику денежные средства, необходимые для оплаты охраняемой стоянки. Такая стоянка была расположена всего в двух кварталах от гостиницы, в которой ночевал экспедитор.

Наутро экспедитор обнаружил, что автомобиль был вскрыт, а товарные ценности пропали. В таком случае увольнение работника по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ оправданно.

 

Если товарные ценности вручены коллективу (бригаде), для увольнения работника, входящего в состав бригады, необходимо доказать совершение им виновных действий.

 

Пример. С бригадой заключен договор о коллективной (бригадной) материальной ответственности. Бригаде вверено имущество работодателя. По результатам инвентаризации обнаружена недостача. При взыскании ущерба доказывать отсутствие своей вины будет каждый из работников бригады. А вот при увольнении доказать вину каждого увольняемого работника бригады должен работодатель.

 

Для увольнения по рассматриваемому основанию достаточно совершения одного проступка, дающего основания для утраты доверия.

К виновным действиям, совершенным не по месту работы, за которые может последовать увольнение по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, относятся только хищение, взяточничество и совершение иных корыстных правонарушений (п. 45 Постановления N 2). Поэтому для привлечения к дисциплинарной ответственности нужно располагать сведениями о привлечении работника к уголовной или административной ответственности за указанные виды нарушений.

Увольнение за виновные действия, совершенные не по месту работы, должно последовать в течение года со дня обнаружения проступка работодателем (ч. 5 ст. 81 ТК РФ). Этот срок не прерывается и не приостанавливается.

 

Пример. Работник совершил хищение не по месту работы 18 января 2009 г. 20 сентября 2009 г. об этом стало известно работодателю. Расторгнуть трудовой договор по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ можно не позднее 19 сентября 2010 г.

 

При увольнении по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в трудовую книжку вносится такая запись:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

20 

23

11

2009

Уволен за совершение  
виновных действий,    
дающих основание для  
утраты доверия,       
пункт 7 части первой  
статьи 81 ТК РФ       

Распоряжение от 
22.11.2009      
N 7-2/1         

 

2.4.8.5. Совершение работником, выполняющим воспитательные

функции, аморального проступка (п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

 

Как и в случае с утратой доверия (см. разд. 2.4.8.4 книги), уволить по этому основанию можно в случае, если аморальный проступок совершен не по месту работы. Соблюдение процедуры, описанной в разд. 2.4.8.1 книги, не требуется.

Уволить по п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ можно только учителей, преподавателей, мастеров производственного обучения, школьных психологов и других работников, трудовая функция которых состоит в воспитании. Нельзя уволить работников, которые хотя и работают с детьми, но не участвуют в воспитательном процессе (например, врач-педиатр, уборщица в школе).

 

Пример. Слесарь Кротов, работающий в школе, чинил батарею. В процессе ремонта он несколько раз в присутствии детей употребил жаргонные (матерные) слова. Расторгнуть с Кротовым трудовой договор по п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя, потому что его работа не связана с выполнением воспитательных функций.

 

Выполнение работником воспитательных функций отражается в трудовом договоре, должностной инструкции, правилах внутреннего трудового распорядка, иных документах. Если должность работника сама по себе не связана с выполнением воспитательной работы (например, методист кафедры), а в трудовом договоре или должностной инструкции таких обязанностей нет, уволить его по п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя (Определение Свердловского областного суда от 21.02.2008 N 33-926/2008).

Аморальным может считаться проступок, нарушающий общепринятые нормы нравственности. Это, естественно, оценочное понятие. При применении дисциплинарного взыскания работодатель должен быть уверен, что допущенный работником проступок является аморальным. В случае трудового спора последнее слово остается за судом.

Суды относят к аморальным проступкам различные действия. Некоторые из них могут являться административными правонарушениями или преступлениями. Но для расторжения трудового договора по рассматриваемому основанию не имеет значения, влечет ли аморальный проступок уголовную или административную ответственность.

 

Пример из судебной практики. Преподавать высшего учебного заведения был уволен по п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за получение вознаграждений от студентов, не сдавших вовремя и не защитивших курсовые работы.

При решении вопроса об увольнении ректор вуза располагал достоверными данными, подтверждающими совершение преподавателем этого аморального проступка. В распоряжении ректора были объяснительные записки студентов, подтверждавшие факты передачи преподавателю денег за курсовые проекты.

Было проведено служебное расследование, показавшее: курсовые работы, за которые по утверждению студентов преподаватель получил деньги, вопреки внутренним документам вуза на кафедре не регистрировались и не хранились.

Учитывая изложенное, суд подтвердил правомерность расторжения трудового договора по п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. По мнению суда, при решении вопроса о применении к преподавателю дисциплинарного взыскания в виде увольнения работодатель обоснованно учел тяжесть совершенного истцом аморального проступка, который дискредитирует не только звание преподавателя, но и имидж учебного заведения.

(Решение Костромского районного суда от 19.05.2005, Определение Костромского областного суда от 27.06.2005 N 33-592)

 

Пунктом 4 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 01.11.1985 N 15 "О практике применения судами законодательства, направленного на усиление борьбы с пьянством и алкоголизмом" к аморальным отнесены следующие проступки:

- появление в общественных местах в нетрезвом состоянии, оскорбляющем человеческое достоинство и общественную нравственность;

- вовлечение несовершеннолетних в пьянство;

- доведение их до состояния опьянения.

Ярославский областной суд счел аморальным проступком публичное оскорбление коллег по работе нецензурной бранью (Определение Президиума от 08.01.2004 N 44-г-6).

На наш взгляд, увольнение работника по п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за совершение каких-либо оскорбительных действий по отношению к воспитанникам, ученикам, студентам невозможно. В этом случае как специальная применяется норма п. 2 ст. 336 ТК РФ. Так, суды согласились с увольнением по п. 2 ст. 336 ТК РФ учителя, который в присутствии других детей назвал ученика "моральным уродом", а также учительницы, ударившей ученика по голове (Обобщение судебной практики по рассмотрению гражданских дел о восстановлении на работе за 2007 год, подготовленное Астраханским областным судом).

В п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ есть еще одна важная характеристика аморального проступка: его несовместимость с продолжением воспитательной работы. По нашему мнению, это означает, что о совершении аморального проступка стало известно или может стать известно широкому кругу лиц, включая подопечных, их родителей, коллег по работе.

 

Пример. Школьные педагоги на почве личных неприязненных отношений поругались в учительской. Дело было во время уроков. Кроме участников скандала в учительской была только уборщица. Учительская находится в дальнем конце коридора. В непосредственной близости от нее классов нет. Вряд ли этот аморальный проступок может являться основанием для увольнения работников по п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

 

Как уже говорилось, аморальный проступок может быть совершен как по месту работы, так и в быту (п. 46 Постановления N 2).

При увольнении работника за совершение аморального проступка, совершенного в быту или по месту работы, но не при выполнении трудовой функции, соблюдение процедуры, установленной ст. 193 ТК РФ, не требуется. Но лучше все-таки придерживаться правил этой статьи (хотя бы в ситуации с совершением аморального проступка по месту работы не в связи с исполнением трудовых обязанностей): затребовать у работника объяснение, составить акт в случае отказа его представить. Это поможет работодателю отстоять свое решение в случае судебного разбирательства.

Частью 5 ст. 81 ТК РФ предусмотрено, что увольнение работника за аморальный проступок, совершенный в быту, может последовать в течение года со дня его обнаружения. Закон не предусматривает возможность прерывания или приостановления этого срока.

 

Пример. Преподаватель совершил аморальный поступок в быту 2 апреля 2009 г.

Работодателю стало известно об этом только 5 июня 2009 г. Увольнение по п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ может последовать только до 4 июля 2010 г.

В январе 2010 г. преподаватель ушел в длительный отпуск сроком на один год, предоставленный на основании ст. 335 ТК РФ. Если он не выйдет из отпуска досрочно, уволить его за аморальный проступок уже нельзя.

 

Увольнение в этом случае также производится по инициативе работодателя и поэтому не допускается в период болезни или отпуска работника.

При увольнении по п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в трудовую книжку вносится такая запись:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

2 

02

03

2010

Уволен за совершение  
аморального проступка,
несовместимого с      
продолжением работы,  
пункт 8 части первой  
статьи 81 ТК РФ       

Приказ от       
02.03.2010 N 2  

 

2.4.8.6. Принятие необоснованного решения руководителем

организации (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

 

Основанием для увольнения по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации.

Уволить по этому основанию можно только:

- руководителя организации;

- заместителя руководителя организации;

- главного бухгалтера.

С другими работниками трудовой договор по этому основанию расторгнуть нельзя.

Под необоснованным решением Президиум Верховного Суда РФ предложил понимать любое решение, повлекшее за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации. При этом работодатель должен доказать, что между причинением ущерба и действиями (бездействием) работника имеется причинно-следственная связь.

 

Пример. Бухгалтер Лапина была уволена по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за принятие необоснованного решения: она ошиблась в реквизитах платежного поручения, и деньги ушли на счет организации, расположенной на Каймановых островах. Вернуть их невозможно.

В данном случае увольнение незаконно, поскольку правом первой подписи платежных поручений обладает руководитель организации. Без его подписи банк не исполнил бы платежный документ. Это означает, что причинно-следственной связи между действиями бухгалтера и ущербом, который понесла организация, нет.

 

Суд восстановит уволенного работника на работе, если окажется, что неблагоприятных последствий избежать было невозможно. Работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о наступлении неблагоприятных последствий.

В трудовую книжку работника, уволенного по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, вносится такая запись:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

 

 

 

 

 

 

6 

11

03

2010

Уволен за принятие    
необоснованного       
решения, повлекшего за
собой нарушение       
сохранности имущества,
неправомерное его     
использование или иной
ущерб имуществу       
организации, пункт 9  
части первой статьи 81
ТК РФ                 

Приказ от       
11.03.2010 N 2  

 

2.4.8.7. Увольнение работника, представившего работодателю

подложные документы при заключении трудового договора

(п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

 

По этому основанию может быть уволен любой работник. Оно не является дисциплинарным взысканием. Поэтому соблюдать процедуру, предусмотренную ст. 193 ТК РФ, нет необходимости.

 

Пример. При заключении трудового договора работник представил подложный диплом о высшем образовании. Данный факт был обнаружен спустя пять лет после заключения трудового договора. Трудовой договор был расторгнут через год после того, как работодатель узнал о проступке работника.

 

Работодатель имеет право требовать от соискателя представления документов, предусмотренных ст. 65 ТК РФ.

При трудоустройстве работник предъявляет работодателю:

- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

- трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;

- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;

- документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

- документ об образовании, квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.

В отдельных случаях с учетом специфики работы ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов.

Другие документы требовать у работника запрещается.

Если работник представил работодателю подложный документ, который не является обязательным при трудоустройстве, увольнение по п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ неправомерно.

 

Пример. Работодатель при заключении трудового договора потребовал от соискательницы документ, подтверждающий отсутствие беременности. Женщина представила такой документ. Впоследствии выяснилось, что документ был поддельный. После рождения ребенка работодатель попытался уволить работницу по п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Однако если женщина обратится в суд, она будет восстановлена на работе. Статья 65 ТК РФ не дает работодателю права требовать при трудоустройстве справку об отсутствии беременности.

 

Строго говоря, п. 10 предусматривает увольнение только за подложный документ. А таковым принято считать действительный документ, не принадлежащий предъявляющему его лицу. Однако расторгнуть трудовой договор можно и при представлении поддельного документа.

В трудовую книжку работника, уволенного по п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, вносится такая запись:

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена     
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

6 

11

03

2010

Уволен за представление
подложного документа  
при заключении        
трудового договора,   
пункт 11 части первой 
статьи 81 ТК РФ       

Приказ от       
11.03.2010 N 2  

 

2.4.8.8. Увольнение руководителя, члена коллегиального

исполнительного органа организации по основаниям,

предусмотренным трудовым договором

(п. 13 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

 

Трудовой договор с руководителем может быть расторгнут по инициативе работодателя и по другим основаниям, предусмотренным самим договором.

Если работник и работодатель желают предусмотреть такие основания увольнения, они должны формулировать их как можно более точно.

 

Пример. В трудовом договоре с руководителем организации предусмотрено, что он подлежит расторжению по инициативе работодателя, если доходы организации упадут ниже 1 000 000 руб. Такое условие однозначно вызовет спор, поскольку в трудовом договоре не конкретизируется, что понимать под доходами организации (выручку по данным бухгалтерского учета, чистую прибыль после налогообложения и т.д.) и за какой период их следует определять.

 

Примерный трудовой договор с руководителем федерального государственного унитарного предприятия, утвержденный Приказом Минэкономразвития России от 02.03.2005 N 49, предусматривает следующие дополнительные основания его расторжения по инициативе работодателя:

- невыполнение по вине руководителя утвержденных в установленном порядке показателей экономической эффективности деятельности предприятия;

- необеспечение проведения в установленном порядке аудиторских проверок предприятия;

- невыполнение решений Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти;

- совершение сделок с имуществом, находящимся в хозяйственном ведении предприятия, с нарушением требований законодательства и определенной уставом предприятия специальной правоспособности предприятия;

- наличие по вине руководителя на предприятии более чем трехмесячной задолженности по заработной плате;

- нарушение по вине руководителя, установленной в порядке, предусмотренном законодательством, требований по охране труда, повлекшее принятие решения суда о ликвидации предприятия или прекращении деятельности его структурного подразделения;

- необеспечение использования имущества предприятия, в т.ч. недвижимого, по целевому назначению в соответствии с видами деятельности предприятия, установленными его уставом, а также неиспользование по целевому назначению выделенных предприятию бюджетных и внебюджетных средств в течение более чем трех месяцев;

- нарушение требований законодательства, а также устава предприятия в части сообщения сведений о наличии заинтересованности в совершении сделок, в т.ч. по кругу аффилированных лиц;

- нарушение установленного законодательством и трудовым договором запрета на занятие отдельными видами деятельности.

Дополнительные основания увольнения, предусмотренные трудовым договором с руководителем организации, членом коллегиального исполнительного органа, могут являться дисциплинарными взысканиями. Тогда при увольнении работника по соответствующему основанию необходимо соблюдать порядок наложения дисциплинарного взыскания, установленный ст. 193 ТК РФ. К дисциплинарным взысканиям относится любое увольнение, которое следует за совершение работником нарушения дисциплины труда по месту работы.

При увольнении работника по этому основанию в трудовой книжке делается ссылка на ст. 81 ТК РФ. Основание увольнения, предусмотренное самим договором, не пишется.

 

N  
записи

Дата     

Сведения о приеме на 
работу, переводе на  
другую постоянную  
работу, квалификации,
увольнении (с указанием
причин и ссылкой на
статью, пункт закона)

Наименование, 
дата и номер  
документа, на 
основании   
которого    
внесена    
запись     

число

месяц

год

1  

2      

3          

4       

...

...

...

...

...         

...      

6 

11

03

2010

Уволен по основанию,  
предусмотренному      
трудовым договором,   
пункт 13 части первой 
статьи 81 ТК РФ       

Приказ от       
11.03.2010 N 2  

 

2.5. Перевод работника по его просьбе или с его согласия

на работу к другому работодателю или переход

на выборную работу (должность) (п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ)

 

Для увольнения работника в связи с переводом необходимо:

- соглашение работника и работодателя;

- соглашение прежнего работодателя с новым работодателем либо соглашение работника с новым работодателем.

Неважно, кто именно был инициатором перевода. Если стороны согласны, работник увольняется по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

 

Пример. Работник работал в ООО "Консул". В связи с производственной необходимостью ООО "Консул" создало дочернее общество - ООО "Сенатор". Руководство ООО "Сенатор" пригласило на работу некоторых работников ООО "Консул". Те согласились и были уволены из ООО "Консул" по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

 <