"Финансовая газета. Региональный выпуск", 2011, N N 41, 42
ПРИВЛЕЧЕНИЕ И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ РАБОТНИКОВ
В силу п. 1 ст. 13.3 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) граждане Российской Федерации имеют право привлекать к трудовой деятельности по найму на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с Законом N 115-ФЗ.
Форма патента, выдаваемого иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, утверждена Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2010 N 487.
Следовательно, по патенту иностранец имеет право работать только у гражданина Российской Федерации, а не в организации.
В принципе это не мешает принять иностранного гражданина на работу и в организацию при наличии у него необходимой для этого документации, а также уведомления контролирующих органов.
Рассмотрим необходимые формальности по порядку.
В соответствии с п. п. 4, 4.2 ст. 13, п. 1 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ для приема на работу в организацию, находящуюся на территории г. Москвы, "безвизовых" иностранных работников необходимо наличие у них разрешения на работу на территории г. Москвы.
Таким образом, с иностранными работниками организация может заключить трудовой или гражданско-правовой договор только после получения ими разрешения на работу на территории Российской Федерации.
Для получения разрешения на работу "безвизовый иностранец" должен лично или с помощью уполномоченных им по доверенности лиц представить в ФМС России или ее территориальный орган следующие документы:
заявление о выдаче разрешения на работу. Форма данного заявления утверждена Приказом ФМС России от 25.12.2006 N 370 "Об утверждении формы бланка заявления о выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства разрешения на работу и формы бланка разрешения на работу иностранному гражданину или лицу без гражданства";
документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина и признаваемый в этом качестве на территории Российской Федерации;
миграционную карту с отметкой органа пограничного контроля о въезде данного иностранного гражданина в Российскую Федерацию или отметкой территориального органа ФМС России о том, что ему была выдана миграционная карта;
документ об уплате государственной пошлины за выдачу разрешения на работу (в соответствии с пп. 24 п. 1 ст. 333.28 НК РФ размер пошлины составляет 2000 руб.);
трудовой или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), заключенный и оформленный в соответствии с законодательством Российской Федерации (при наличии).
Не понадобится оформлять разрешение на работу иностранным гражданам, получившим вид на жительство, т.е. имеющим статус постоянно проживающих.
Уведомление налогового органа
Обратите внимание на следующие обстоятельства.
Согласно пп. 4 п. 8 ст. 18 Закона N 115-ФЗ работодатель обязан уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия указанного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения им разрешения на работу, либо заключения с ним в России нового трудового или гражданско-правового договора, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников или разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику.
Форма такого уведомления рекомендована ФНС России в Письме от 24.08.2007 N ГИ-6-04/676@ "О размещении примерной формы уведомления о привлечении и использовании иностранной рабочей силы".
Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении от 02.02.2010 N 11773/09 по делу N А53-21580/2008-С4-45 указал, что обязанность по уведомлению налогового органа работодатель должен исполнять только в отношении прибывших иностранных граждан в порядке, требующем получения визы.
До указанного Постановления в правоприменительной практике отсутствовала единая позиция по вопросу необходимости уведомления налогового органа в случае привлечения к трудовой деятельности иностранных работников, прибывших в порядке, не требующем получения визы, и без приглашения на въезд в Российской Федерации.
Миграционный учет
Иностранные граждане, пребывающие на территории Российской Федерации, обязаны встать на миграционный учет. Организация как принимающая сторона должна уведомить о прибытии иностранного гражданина орган миграционного учета по месту его прибытия. Для этого иностранный гражданин, прибывший в место пребывания, обязан предъявить принимающей российской стороне документ, подтверждающий его личность и признаваемый в данном качестве на территории Российской Федерации. Кроме того, иностранный гражданин должен предъявить миграционную карту (ст. 22 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Закон N 109-ФЗ)).
Стороной, принимающей иностранного гражданина, согласно п. 7 ч. 1 ст. 2 Закона N 109-ФЗ является, в частности, гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживают (находятся) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работают.
Таким образом, согласно п. 7 ч. 1 ст. 2 Закона N 109-ФЗ принимающей стороной признается в том числе юридическое лицо, у которого иностранный гражданин или лицо без гражданства работают, а работодатели, которые являются принимающей стороной, представляют уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета с соблюдением сроков, установленных п. п. 1 и 2 ч. 2 и ч. 3 ст. 20 Закона N 109-ФЗ, непосредственно либо направляют его в установленном порядке почтовым отправлением.
Сведения направляются в ФМС России по истечении трех рабочих дней со дня прибытия иностранного гражданина в место пребывания.
Форма уведомления установлена Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 N 9 "О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации".
В уведомлении о прибытии должны содержаться следующие сведения:
1) о лице, подлежащем постановке на учет:
фамилия, имя, отчество;
гражданство (подданство);
дата и место рождения;
пол;
вид и реквизиты (серия, номер, дата выдачи, срок действия) документа, удостоверяющего личность;
вид и реквизиты документа, подтверждающего право на пребывание (проживание) в Российской Федерации;
цель въезда;
профессия;
дата въезда в Россию;
серия и номер миграционной карты;
заявленные сроки пребывания. Постановка на учет иностранного гражданина, временно пребывающего в Российской Федерации, осуществляется на срок, заявленный в уведомлении о прибытии, но не более чем на установленный ст. 5 Закона N 115-ФЗ, а иностранного гражданина, постоянно или временно проживающего в Российской Федерации, - на срок, заявленный в уведомлении о прибытии в место пребывания, но не более срока действия вида на жительство или разрешения на временное проживание (п. 32 Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 N 9, далее - Правила);
адрес места пребывания;
2) об организации:
фамилия, имя, отчество ответственного лица организации;
вид и реквизиты (серия, номер, дата выдачи, срок действия) документа, удостоверяющего личность данного лица;
адрес его места жительства;
наименование организации;
ее фактический адрес;
ИНН организации.
Обратите внимание! Если иностранец где-либо работал и иная организация уже направляла уведомление в ФМС России, это не снимает с вас обязанности сделать то же самое.
При увольнении иностранного работника из организации она должна снять его с миграционного учета, а при приеме на работу "новая" организация становится принимающей стороной автоматически. Данный вывод подтверждает судебная практика (например, Постановление ФАС Московского округа от 01.10.2008 N КА-А40/9117-08 по делу N А40-22071/08-84-193).
Постоянно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин с письменного согласия принимающей стороны вправе самостоятельно уведомить о своем прибытии в место пребывания соответствующий орган миграционного учета непосредственно либо в установленном порядке почтовым отправлением.
Подтверждением выполнения принимающей стороной и (или) иностранным гражданином действий, необходимых для его постановки на учет по месту пребывания, является отметка в отрывной части бланка уведомления о прибытии иностранного гражданина в место пребывания, проставляемая в установленном порядке органом миграционного учета.
После оформления надлежащим образом всех разрешительных документов для привлечения и использования иностранного работника работодатель должен правильно оформить с ним трудовые отношения.
При увольнении иностранца работодателю следует известить государственные органы в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты расторжения трудового договора (п. 9 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ, п. 2 Порядка представления работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, утвержденного Приказом ФМС России от 28.06.2010 N 147).
Оформление иностранца на работу
В соответствии со ст. 11 ТК РФ на территории России правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с иностранными гражданами, лицами без гражданства, организациями, созданными или учрежденными иностранными гражданами.
Следовательно, иностранный гражданин должен предъявить при приеме на работу те же документы, что и российский. Перечень таких документов определен в ст. 65 ТК РФ. Это:
паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
трудовая книжка, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;
страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.
Документ, удостоверяющий личность
Согласно ст. 10 Закона N 115-ФЗ документами, удостоверяющими в РФ личность иностранного гражданина, являются его паспорт либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором РФ удостоверением личности.
Документами, удостоверяющими личность лица без гражданства в РФ, являются:
1) документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором РФ удостоверением личности;
2) разрешение на временное проживание;
4) иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором РФ удостоверениями личности.
Согласно ч. 3 ст. 66 ТК РФ работодатель (за исключением физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, если данная работа является для работника основной. Следовательно, работодатель обязан вести трудовые книжки и на иностранных работников.
В соответствии с ч. 1 ст. 66 ТК РФ трудовая книжка должна быть установленного образца. Следовательно, работодатель не может вносить записи в иностранную трудовую книжку. В настоящее время на территории РФ применяются трудовые книжки нового образца (введенные в действие в 2004 г.), а также ранее установленных образцов. Все они обладают одинаковой силой и обмену на новые не подлежат (п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 16.04.2003 N 225).
Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования
Согласно п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Закон N 167-ФЗ) лицами, на которых распространяется обязательное пенсионное страхование, являются граждане РФ, а также постоянно или временно проживающие в России иностранные граждане и лица без гражданства, работающие по трудовому, гражданско-правовому, а также по авторскому и лицензионному договорам.
Следовательно, на иностранных работников, постоянно или временно проживающих на территории РФ, необходимо оформлять страховые свидетельства обязательного пенсионного страхования, как и на работников - граждан РФ.
Документ об образовании
Документ об образовании, представляемый иностранным работником российскому работодателю, подлежит легализации и должен пройти процедуру признания и установления в Российской Федерации эквивалентности документов иностранных государств об образовании в целях подтверждения уровня квалификации работника требованиям российского законодательства для занятия соответствующей должности.
Первым шагом для официального признания иностранного диплома в России является его консульская легализация. Процедура заключается в подтверждении соответствия документов законодательству государства их происхождения и представляет собой, как правило, засвидетельствование подлинности подписи должностного лица и печати уполномоченного государственного органа на таких документах с целью их использования на территории Российской Федерации.
Легализации не требуется, если договоренность между двумя или несколькими государствами отменяет или упрощает данную процедуру.
Двусторонние договоры об оказании правовой помощи, участницей которых является Россия (с Албанией, Алжиром, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Китаем, Монголией, Кореей, Польшей, Румынией, Словакией, Чехией, Литвой, Латвией, Эстонией, государствами бывшей СФРЮ), а также Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанная 22.01.1993 в Минске государствами СНГ, определяют порядок, в соответствии с которым документы, выданные официальными властями одного государства - участника договора (Конвенции), рассматриваются как официальные и пользуются на территории другого государства - участника договора (Конвенции) доказательственной силой официальных документов без какого-либо удостоверения.
Заключение трудового договора с иностранным гражданином
Согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться его подписью на экземпляре, хранящемся у работодателя.
Срок трудового договора с иностранным гражданином
Одним из наиболее важных вопросов заключения трудового договора с иностранным гражданином является установление его срока. Согласно п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии соответствующего разрешения. Поскольку данное разрешение выдается на определенный срок (п. 5 ст. 5 Закона N 115-ФЗ), работодатель не имеет права использовать труд иностранного работника по окончании срока действия разрешения на работу.
Многие организации, заключая срочные трудовые договоры с иностранными гражданами, в целях обоснования срочности указывают срок действия разрешения на работу. Однако ст. 59 ТК РФ содержит исчерпывающий перечень оснований, в соответствии с которыми можно заключать срочные трудовые договоры, и такое основание, как заключение договора на период действия разрешения на работу, в данном перечне отсутствует. Некоторые работодатели считают, что в данном случае можно руководствоваться Законом N 115-ФЗ, поскольку ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора в других случаях, предусмотренных федеральными законами. Однако данный Закон не содержит специальной нормы, позволяющей заключать срочные трудовые договоры с иностранцами.
Следовательно, работодатель не может обосновывать заключение срочного трудового договора наличием у иностранного гражданина разрешения на работу. При этом, по мнению судебного органа, с иностранным гражданином нельзя заключить трудовой договор на неопределенный срок, поскольку сроком ограничены пребывание таких граждан на территории Российской Федерации и действие выдаваемого им разрешения на работу. Кроме того, ограничение срока трудовых отношений с работниками-иностранцами обусловлено и сроком действия выдаваемого работодателю разрешения на привлечение таких работников (Определение Московского городского суда от 15.07.2010 по делу N 33-21152).
В связи с этим для заключения срочного трудового договора с иностранцем следует использовать другие подходящие основания, предусмотренные ст. 59 ТК РФ, например проведение работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг.
Расторжение трудового договора с иностранным работником
Трудовой кодекс Российской Федерации и Закон N 115-ФЗ не содержат специальных норм, регулирующих расторжение трудового договора с иностранными работниками. Соответственно, трудовой договор с иностранным работником может быть расторгнут только по общим правилам и основаниям, предусмотренным ТК РФ.
Наиболее острым является вопрос о расторжении трудового договора с иностранным работником по инициативе работодателя (ст. 81 ТК РФ). Следует учитывать, что в этом случае при расторжении трудового договора работодатель должен соблюдать требования, предусмотренные конкретной статьей ТК РФ, так же как и в отношении российского гражданина.
Довольно часто возникает вопрос о расторжении трудового договора с иностранным работником в случае аннулирования или прекращения действия разрешения на работу, когда трудовой договор заключается на неопределенный срок.
В данном случае целесообразно применять п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, согласно которому истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору, являются поводом для расторжения трудового договора.
Расторжение трудового договора с иностранным работником должно быть оформлено так же, как и с российскими работниками, в соответствии со ст. 84.1 ТК РФ.
Заключение гражданско-правового договора
Наряду с ТК РФ отношения между физическими и (или) юридическими лицами, связанные с осуществлением трудовой деятельности, могут основываться и на иной базе - гражданско-правовой. Так, ряд договоров, оформляющих осуществление различного рода трудовой деятельности, предусматривает ГК РФ.
Таким образом, трудовые обязанности могут исполняться как на основе трудового договора, предусмотренного ТК РФ, так и на основе гражданско-правовых договоров, предусмотренных ГК РФ и (или) иными федеральными законами.
В зависимости от предмета гражданско-правовые договоры могут быть связаны либо с выполнением работ (оказанием услуг), либо с передачей имущества в собственность или пользование по договорам:
подряда (ст. 702 ГК РФ);
возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ);
авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ).
При этом следует обратить внимание на следующее.
Вне зависимости от вида договора:
исполнитель работ не зачисляется в штат, записи в его трудовую книжку не вносятся, приказ о приеме на работу не оформляется, табель учета рабочего времени не ведется;
предметом договора является конкретный результат работы или оказанная услуга;
по общему правилу цена договора определяется по соглашению сторон (п. 1 ст. 424 ГК РФ);
отношения сторон ограничены по времени - имеют срочный характер. Если срок выполнения работ в договоре не указан, обязательства исполняются в разумный срок (п. 2 ст. 314 ГК РФ);
исполнитель не обязан подчиняться правилам трудового распорядка или каким-либо другим локальным нормативным актам организации;
исполнитель не имеет права на оплачиваемый больничный, отпуск, различные компенсации и льготы, предусмотренные трудовым законодательством.
Разрешение на привлечение и использование иностранных работников должно быть как у компании, оформляющей иностранцев по трудовому договору, так и у фирмы, с которой иностранные граждане сотрудничают по договору гражданско-правового характера.
При заключении с иностранными работниками договоров оказания услуг следует обратить внимание на п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", в котором указывается, что если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, но в ходе судебного разбирательства будет установлено, что он фактически регулирует трудовые отношения между работником и работодателем, то к таким отношениям в силу ч. 4 ст. 11 ТК РФ должны применяться положения Трудового кодекса РФ. Данное правило распространяется и на трудовые отношения с иностранными работниками.
Н.Левенец
Эксперт
Первого Дома Консалтинга
"Что делать Консалт"
Подписано в печать
12.10.2011
19.10.2011